根據培訓及工作期間所得知識及經驗，對上訴委員會如何審理涉及“混淆可能性”（likelihood of confusion）問題的上訴案件做一簡要介紹。
    一、法律適用——判例法及制定法
    本文中所稱的“上訴”與我國商標法所規定的訴願較為相近。可以上訴至上訴委員會的決定包括協調局審查員、異議處、商標管理和法律處以及撤銷處作出的商標註冊申請駁回決定、異議決定、撤銷決定、宣告無效決定等。當事人對上訴委員會的裁定不服，可以以協調局為被告向普通法院（The General Court）提起起訴；對一審判決不服，可上訴至歐盟法院（Court of Justice of the European ）。
    上訴委員會雖然是協調局的組成部分，但具有一定的獨立性。在審理上訴案件時，上訴委員會的成員超然獨立，不受任何指令（包括協調局的指令）的制約，而是僅僅依循法律，對法律的理解則以普通法院和歐盟法院的解釋為准。正因如此，上訴委員會的裁定中往往大量引用普通法院和歐盟法院的判例法（以下統稱判例法）。
    涉及混淆可能性的案件，其主要實體法律依據為《歐共體商標條例》第八條第一款，“申請註冊的商標，如果在先商標所有人提出異議，則在下列情況下不得註冊：（1）申請註冊的商標與在先商標相同，並且申請註冊的商標指定使用的商品或服務與在先商標保護的商品或服務相同；（2）由於申請註冊的商標與在先商標相同或近似，且兩商標指定使用的商品或服務相同或類似，在在先商標受保護地域內的公眾中存在著混淆的可能性；混淆可能性包括將申請註冊的商標與在先商標相聯繫的可能性。”此項規定既可作為提起商標異議申請的法律依據，也可作為對已註冊的共同體商標提起無效宣告申請的法律依據。
    值得注意的是，如果雙方商標標識相同並且指定使用的商品/服務相同，則申請註冊的商標不應被核准註冊，此種情況下無需證明存在混淆的可能性。
    二、“混淆可能性”判定的相關判例法
    所謂“混淆的可能性”，根據判例法，是指公眾可能認為相關商品或服務來自同一企業，或（視情形而定）來自存在經濟聯繫的企業。上訴委員會對混淆可能性問題的審理大致涉及以下幾個方面：相關地域和相關公眾、商品/服務的比較、商標標識的比較、在先商標顯著性、綜合考量。下文將結合相關的判例法依次進行介紹。
    （一）相關地域和相關公眾
    相關地域（relevant territory）即為在先商標受保護的地域。舉例而言，如在先商標為歐共體商標，則相關地域為歐盟的27個成員國；如在先商標為德國商標，則相關地域為德國。
    至於相關公眾（relevant public），普通法院和歐盟法院大致將其等同于普通消費者。根據判例法，相關商品或服務的普通消費者對於商標的認知，在對混淆可能性的綜合考量中起決定性的作用。普通消費者通常將商標看作一個整體而不會進一步分析商標的若干細節。普通消費者很少有機會對商標進行直接的比較，而是必須信賴他腦中對商標的不完全準確的記憶。通常認為，普通消費者知識較為廣博、觀察較為敏銳、較為謹慎，其注意力程度高低依涉及的商品或服務的種類不同而可能有所不同。
    （二）商品/服務的比較
    根據判例法，在判斷商品/服務類似與否時，應當考慮與商品/服務間聯繫有關的所有因素。這些因素尤其包括商品/服務的性質、使用目的及使用方式，以及這些商品/服務間是否存在競爭或互補關係。其他可能需要考慮的相關因素包括銷售管道、商品/服務的通常來源以及相關公眾。
    以下內容摘譯自上訴委員會一項異議上訴裁定（R627/2010-2）中關於第33類“酒精飲料（啤酒除外）”商品和第32類“不含酒精飲料”商品不構成類似商品的論述。該案的相關地域為歐盟。
    “首先，必須指出，雙方商品的性質不同，其區別在於是否含有酒精。在此方面，判例法已經指出，德國消費者習慣于酒精飲料和不含酒精飲料有所區別，並對二者的區別是知曉的；這是必要的，因為有些消費者不願或不能攝入酒精。沒有理由假定在歐盟的其他區域情況會有所不同。因此，普通消費者在比較使用申請註冊的商標的酒精飲料和使用在先商標的不含酒精飲料時，會將二者區分開來。
    “兩類商品在最終使用者和使用方式上有所重合。飲用酒精飲料不排除對不含酒精飲料的飲用，反之亦然，但是飲用其中一種並不必然導致飲用另一種。此外，酒精飲料通常用於細細品嘗，不用於解渴，而不含酒精飲料通常用於解渴。實際上，礦泉水和帶汽飲料（屬於不含酒精飲料）僅用於解渴。對於相關消費者而言，酒精飲料和不含酒精飲料在是否含有酒精上的差異以及口味上的差異，比兩類商品的最終使用者和使用方式相同這一事實更為重要。
    “關於兩類商品間是否具有互補性，必須指明，二者間沒有緊密的聯繫（這種聯繫是指，購買其中一種商品對於使用另一種商品是必要或重要的）。並且，也沒有證據表明，購買其中一種商品的消費者會因而購買另一種。儘管不含酒精飲料可以加到酒精飲料中用於調酒，但這一事實也不足以使兩類商品具有互補性。有很多酒精飲料通常在飲用時不添加軟性飲料或水。
    “關於兩類商品間是否具有競爭性，上訴委員會認為，由於二者在口味上的差異，以及由於含有或不含有酒精所致的區別，通常情況下，想購買酒精飲料的普通消費者不會將其與不含酒精飲料相比較，而是要麼選擇購買酒精飲料，要麼選擇購買不含酒精飲料。因此，兩類飲料不可互換。
    “兩類商品雖然在銷售管道上有所重合，但通常在超市或店鋪的不同區域銷售。
    “最後，普通消費者會認為酒精飲料和不含酒精飲料通常來自不同的公司，因此也會如此預期。異議人提交證據證明其公司從19世紀生產烈性酒轉而到1958年生產不含酒精飲料，這一事實並不意味著普通公眾會認為軟性飲料和酒精飲料的生產商通常為同一家。事實上，這只是表明，其多元化經營經過許多年才實現。
    “綜上，含酒精飲料和不含酒精飲料應視為非類似商品。”
    （三）商標標識的比較
    根據判例法，判斷是否存在混淆可能性，必須在商標整體印象的基礎上綜合衡量雙方商標在外觀、發音和含義上的相似性，同時尤其要考慮商標的主要、顯著部分。一般來說，商標中的主要、顯著部分更容易被記住。
    初審法院（普通法院原用名稱）在“Matratzen”案（T-6/01）中指出，通常不認為一個組合商標與一個僅與其某一組成部分相同或近似的商標構成近似，除非該組成部分是該組合商標整體印象中的主要部分。例如，該組成部分可能在組合商標給相關公眾的印象中獨自作為主要部分，致使商標的所有其他組成部分在商標的整體印象中都可被忽略不計，此種情況即為如上所述的例外情形。
    同時，初審法院也認為，判斷商標近似與否不只是意味著將組合商標的一個組成部分單列出來，將其與另一個商標進行比較。與此相反，進行商標的比較必須將每個商標作為一個整體進行審查，而這並不是說，組合商標向相關公眾傳達的整體印象不能在某些情況下以該商標的一個或多個組成部分為主要部分。只有在組合商標的所有其他組成部分都可以忽略的情況下，才能僅以其主要組成部分為基礎判斷商標的近似性。
    至於如何判斷組合商標中的一個或多個組成部分是否為主要部分，初審法院在該案判決書中指出，必須尤其考慮每一個組成部分的內在特徵，將其與其他組成部分的內在特徵相比較。此外，還可以考慮各組成部分在組合商標結構中的相對位置。
    該案中的被異議商標為【圖1】，指定使用在床墊、床、枕頭等商品上，而引證商標為在西班牙在先註冊的文字商標“MATRATZEN”。初審法院認為，被異議商標中的“markt”處於商標的邊緣，圖形部分對於床墊等商品具有描述性，而“MATRATZEN”和“CONCORD”佔據商標的中心位置且對於指定使用的商品均不具有描述性，因此是商標最重要的組成部分。“MATRATZEN”的發音包含了大量重讀的輔音，並且與任何西班牙語單詞均不相像，較之“CONCORD”似乎更易被相關公眾記住。據此，初審法院認定“MATRATZEN”是被異議商標的主要部分，並進而判定兩商標近似。
 

圖1
   

此後，在“THOMSON LIFE”案（C-120/04）中，歐盟法院對初審法院在“MATRATZEN”案中的觀點有所發展。該案涉及的注冊商標為“LIFE”，核定使用在休閒電子設備商品上。該商標註冊人以他人將“THOMSON LIFE”使用在相同商品上構成商標侵權為由向德國一家法院提起起訴。該德國法院請求歐盟法院對相關法律作出解釋，歐盟法院答覆如下：認定存在混淆可能性不應受限於下列條件，即：在先商標是在後組合商標的組成部分，而該部分是組合商標整體印象中的主要部分。如果限定了這一條件，那麼，即使在先商標在組合商標中不是主要部分但獨立享有顯著地位，在先商標所有人享有的商標專用權也將被剝奪。認定存在混淆可能性只需滿足如下條件，即：由於上述組成部分在被異議商標中獨立享有顯著地位，公眾可能認為標有在後商標的商品來自於在先商標所有人。
    初審法院在“PC WORKS”（T-352/02）一案中，在論述西班牙消費者會將該案引證商標【圖2】呼叫為“WORK”時指出，如果一個商標的文字要素是圖形化的，那麼各文字要素由其各自的圖形化特徵決定，給人的視覺印象有深有淺。因此，如果一個商標包含若干個文字要素，那麼很有理由相信，其中部分文字要素，由於（例如）其大小、顏色或位置，會吸引消費者的更多注意，以致于當消費者需要呼叫這個商標時，會只呼叫這些文字要素而忽略其他文字要素。因此，商標中各文字要素不同的圖形化特徵所呈現出來的不同視覺印象會影響到商標的呼叫方式。
 

圖2

    初審法院在“VITAKRAFT”案（T-356/02）中指出，雖然普通消費者一般將商標看作一個整體，不會進而分析其若干細節，但事實上，消費者在看到一個文字商標時，會將其分割成能令他聯想到特定含義或與他認識的單詞相像的若干部分。據此，初審法院認定，西班牙消費者在認讀“VITAKRAFT”商標時，會將其分割為“VITA”和“KRAFT”兩個部分，其中“VITA”會被理解為暗指“生命力，活力”（西班牙語中的“vitalidad”和“vital”），而“KRAFT”沒有明確含義。
    在“BASS”案（T-292/01）中，初審法院指出，任何可以將兩商標區別開來的商標含義上的差異，都可能會在很大程度上抵消兩商標在外觀和發音上的相似之處。為此目的，至少其中一個商標必須在相關公眾看來具有一個明白、確定的含義，這樣公眾能夠立刻理解其含義。假如兩商標中的一個具有此種含義，而另一商標不具有此種含義或含義完全不同，那麼也已足夠在很大程度上抵消兩商標在外觀和發音上的相似之處。初審法院認定該案涉及的兩商標（被異議商標“BASS”和引證商標“PASH”）即符合上述條件。根據該判決書，雖然尚不確定“PASH”作為一種骰子遊戲的名稱是否為公眾廣泛知曉，但“BASS”具有一個明白、確定的含義（一個歌手的嗓音或一件樂器），公眾能夠立刻理解其含義，而這已經足夠。
    上訴委員會上訴裁定中經常引用的判例法還有以下這些：
    通常情況下，普通消費者不會將組合商標中具有描述性或暗示性的部分視作該商標整體印象中的主要、顯著部分；臆造詞更有可能吸引消費者的注意力。
    組合商標的某一構成要素顯著性可能較弱，不一定意味著這個構成要素不能成為商標的主要部分。這是因為，由於（特別是由於）其在商標中的位置或大小，這個構成要素可以給消費者留下印象並被消費者記住。
    就圖文組合商標而言，原則上認為文字部分較之圖形部分更為顯著，因為普通消費者更可能以商標的文字部分而不是以描述商標的圖形因素來指稱標有該商標的商品。
    雖然消費者經常對商標的開頭部分施以更多注意力，但此項論點不是在所有案件中都成立。無論如何，這一論點不能使我們對以下這項原則產生懷疑，即，衡量商標的近似性應當考慮兩商標的整體印象，因為普通消費者通常將商標看作一個整體而不會分析商標的各個部分。
    （四）在先商標的顯著性
    根據判例法，顯著性強的商標（無論其顯著性是固有的還是源自其在市場上的知名度）享受的保護更為寬泛。因此，當在先商標顯著性強時，混淆的可能性更大。判斷一個商標的顯著性時，應當尤其考慮該商標的內在特徵，包括該商標是否包含對其指定使用的商品具有描述性的構成要素；商標佔有的市場份額；商標使用的強度、時間長度與地域跨度；企業投入的宣傳費用；相關公眾中有多大比例的人群憑商標即可認定標有該商標的商品/服務來自一特定企業；商會或其他行業、職業協會出具的證明。
   但法院也指出，雖然在先商標的顯著性是衡量混淆可能性所必須考慮的因素，但這只是若干考慮因素中的一項。因此，即使在先商標顯著性弱，也可能存在混淆的可能性，尤其是基於商標的近似性以及商品/服務的類似性。
    （五）綜合考量
    根據判例法，判斷公眾是否存在混淆的可能性應根據相關公眾對於案件涉及的商標和商品、服務的認知，進行綜合考量，將與案情相關的所有因素尤其是商標的近似性與商品/服務的類似性這兩項因素納入考慮範圍。綜合考慮必定意味著各因素之間，尤其是商標的近似性和商品/服務的類似性兩因素之間存在互補關係。因此，雙方商品或服務之間較低的類似程度可以由商標的高近似度所彌補，反之亦然。儘管存在互補關係，由《共同體商標條例》第八條第一款第（二）項可清楚看出，認定存在混淆的可能性以申請註冊的商標與在先商標相同或近似，以及兩商標指定使用的商品相同或類似為先決條件。這兩項條件是累積性的。因此，如果商品/服務類似，但商標標識既不相同也不近似，則不存在混淆的可能性，反之亦然。
    三、小結
    由以上的介紹可見，在審理涉及混淆可能性的案件時，協調局上訴委員會與我委的做法不乏相近、相通之處。例如，在判斷商標標識近似與否時，既要進行整體比對，也要進行主要認讀部分的比對；需要考慮在先商標的知名度；組合商標的文字部分一般比圖形部分更為顯著；等等。
    但在有些方面，上訴委員會與我委的審理方式差異較大。例如，在進行商品/服務類似的判斷時，上訴委員會不拘泥於《尼斯分類》的類別劃分，而是從商品/服務的性質、使用目的、使用方式、競爭關係、互補關係、銷售管道、通常來源、相關公眾等多個方面進行一一分析。這種細緻的分析方式或許過於繁瑣而無需照搬，但其中有些考慮因素，如競爭關係和互補關係，可以為我們在判斷商品/服務類似與否時提供一些新的思路。
    此外，與我委在裁決文書中僅認定商標標識近似或不近似、商品/服務類似或不類似不同，上訴委員會通常在作出近似或類似判斷的同時指明近似或類似的程度如何，並在進行綜合考量時尤其考慮到商標標識近似性和商品/服務類似性這兩個因素之間的互補性。這種獨特的審理思路對於我們的評審工作不無借鑒意義。
                                                                                                                                      

文章來源：商標評審委員會法務通訊