2011年1月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發佈了《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），進一步明確了近年來公安機關、人民檢察院、人民法院在辦理侵犯智慧財產權刑事案件中遇到的法律適用疑難問題，對於依法懲治侵犯智慧財產權犯罪，充分發揮司法保護智慧財產權的主導作用，提高中國智慧財產權刑事司法保護水準，維護公平有序的市場環境，具有十分重要的意義。為準確理解和掌握《意見》的主要內容和基本精神，現就《意見》制定過程中的相關問題作一介紹和說明。

《意見》的制定背景

　　保護智慧財產權是尊重創造性勞動和激勵創新的一項基本制度，是建設法治國家和誠信社會的重要內容。建設創新型國家，完善社會主義市場經濟體制，必須堅定不移地保護智慧財產權。近年來，公安機關、人民檢察院、人民法院充分發揮職能作用，依法從嚴打擊侵犯智慧財產權的犯罪活動，查處了一批大案要案，遏制了群體性侵權行為。為了準確適用法律，依法懲治侵犯智慧財產權的犯罪活動，切實維護社會主義市場經濟秩序，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部不斷加強刑事司法規範建設，先後發佈了《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關於辦理侵犯著作權刑事案件中涉及錄音錄影製品有關問題的批復》、《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》、《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》等司法解釋和其他規範性檔，進一步明確了有關智慧財產權犯罪的定罪量刑標準，完善了智慧財產權刑事司法保護規範體系，為公安機關、人民檢察院、人民法院依法辦理侵犯智慧財產權刑事案件提供了重要規範保障。

　　但必須看到，盜版、制售假冒偽劣產品在一些地區和領域還比較嚴重，侵犯智慧財產權犯罪活動還很倡狂，並日益呈現出新的變化和特點：網路犯罪突出，作案手段多樣，組織化、專業化趨勢明顯，隱蔽性強，查處難度大等。對於形形****的侵犯智慧財產權犯罪活動，實踐中普遍反映智慧財產權保護的相關法律及司法解釋規定還不夠明確具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。這些問題在一定程度上影響了對侵犯智慧財產權犯罪及時有效的打擊。為此，最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部，經過長期深入細緻的調研，廣泛徵求全國人大法工委刑法室、國家版權局版權管理司、國家智慧財產權局、國家工商行政管理總局商標局、商務部條法司等有關單位、部分專家學者、權利人代表等的意見和建議，制定****了本《意見》。

《意見》共16條，主要針對近年來公安機關、人民檢察院、人民法院在辦理侵犯智慧財產權刑事案件中遇到的新情況、新問題，進一步明確了以下主要法律適用問題：一是進一步明確了侵犯智慧財產權刑事案件的管轄問題，對犯罪地認定、管轄爭議、併案管轄等作了明確規定；二是明確了在辦理侵犯智慧財產權刑事案件中行政執法部門收集、調取證據的效力問題；三是對辦理侵犯智慧財產權刑事案件的抽樣取證和委託鑒定問題作了規定；四是進一步明確了人民法院根據自訴人申請依法調取證據的問題；五是進一步明確了商標犯罪中同一種商品、與其注冊商標相同的商標的認定，非法經營數額的計算，犯罪未遂的認定等定罪量刑問題；六是進一步明確了侵犯著作權罪中以營利為目的、未經著作權人許可、發行等犯罪構成要件的認定問題，並對通過資訊網路傳播侵權作品行為的定罪處罰標準作了規定；七是對侵犯智慧財產權犯罪的處罰問題，如多次實施侵犯智慧財產權行為累計計算數額問題、共犯問題、犯罪競合問題等作了進一步規定。　　

《意見》的發佈實施，順應了社會發展要求，適應了司法實踐的迫切需要，對於充分發揮司法保護智慧財產權主導作用，提高中國智慧財產權刑事司法保護水準，推動全國打擊侵犯智慧財產權和制售假冒偽劣商品專項行動深入開展，維護公平有序的市場環境，具有十分重要的意義。　　

《意見》的主要內容

　　關於侵犯智慧財產權犯罪案件的管轄問題。　

《意見》第1條第1款結合侵犯智慧財產權刑事案件的特點，對此類案件中的犯罪地作了進一步明確，規定犯罪地包括侵權產品製造地、儲存地、運輸地、銷售地，傳播侵權作品、銷售侵權產品的網站伺服器所在地、網路接入地、網站建立者或者管理者所在地，侵權作品上傳者所在地，權利人受到實際侵害的犯罪結果發生地。這一規定主要基於以下考慮：一是侵犯智慧財產權刑事案件跨地區、產業化特徵明顯，侵權產品的製造、儲存、運輸、銷售等都屬於犯罪的一個環節，這些犯罪行為的發生地都是刑事訴訟法規定的犯罪地。二是利用互聯網傳播侵權作品、銷售侵權產品的犯罪行為大多發生在虛擬的網路空間，此類案件中犯罪地不同于普通的侵權犯罪案件，《意見》參照《關於辦理網路犯罪案件適用法律若干問題的意見》等相關規定，對此進行了有針對性的明確。三是作為被侵權者的權利人更易發現市場上存在的針對其產品或作品的侵權盜版行為，明確將權利人受到實際侵害的犯罪結果發生地作為犯罪地，有利於公安機關依法及時立案，切實保護權利人的智慧財產權。需要說明的是，《意見》起草時，有一種意見認為，應當參照最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定，將行政執法部門依法查封扣押侵權產品地明確為犯罪地之一。經研究討論認為，上述查封扣押地可以涵蓋到侵權產品的儲存地、運輸地當中，不需單獨另行規定。

　　司法實踐中，侵犯智慧財產權刑事案件常涉及侵權產品生產、銷售、儲存等多個不同地區，一地公安機關很難及時發現全部線索，不同地區公安機關又難以自發形成合力，造成犯罪地公安機關往往各管一段，難以徹查。對此，《意見》規定，不同犯罪嫌疑人、犯罪團夥跨地區實施的涉及同一批侵權產品的製造、儲存、運輸、銷售等侵犯智慧財產權犯罪行為，有關公安機關可依法併案處理，一併偵查。對於犯罪嫌疑人分工負責侵權產品、商標標識、包裝等生產的案件，符合併案偵辦條件的，有關公安機關亦可一併偵查。同時，為保障刑事訴訟順利進行，後續需要提請批准逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由公安機關所在地的同級人民檢察院、人民法院受理。

　　關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件中行政執法部門收集、調取證據的效力問題。　　

《意見》第2條規定了關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件中行政執法部門收集、調取證據的效力問題。制定該條的背景在於我國對於懲治侵犯智慧財產權的違法犯罪行為實行的是行政執法與刑事司法雙軌並行的體制，實踐中對於侵犯智慧財產權的違法犯罪行為，一般也往往先由行政執法部門（包括工商行政管理部門、版權執法部門等）發現並予以查處，對於涉嫌構成犯罪的，依據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（國務院令第310號）等有關規定，行政執法機關應當將案件有關材料連同有關證據移送公安機關立案偵查。但對於行政執法機關收集的證據能否採用以及如何採用等問題，一直未有明確規定，一定程度上影響了對侵權犯罪的打擊，影響到行政執法與刑事司法的有效銜接。如果不解決行政執法證據的法律地位及轉化為刑事證據的規則等問題，大量的行政執法案件就無法進入司法程式。為了解決這一問題，並統一規範執法，在認真研究、反復徵求意見的基礎上，《意見》首次在規範性檔中對行政執法部門收集、調取的證據在刑事訴訟中的效力問題作出規定。這一規定對於強化行政執法部門的證據意識，統一規範公、檢、法機關對證據的使用，促進行政執法與刑事司法的有效銜接，依法嚴厲打擊侵犯智慧財產權犯罪，都具有重要意義。　

《意見》第2條共有2款，其第1款規定：行政執法部門依法收集、調取、製作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結論、勘驗筆錄、現場筆錄，經公安機關、人民檢察院審查，人民法院庭審質證確認，可以作為刑事證據使用；第2款規定：行政執法部門製作的證人證言、當事人陳述等調查筆錄，公安機關認為有必要作為刑事證據使用的，應當依法重新收集、製作。之所以對行政執法機關收集、調取的證據作出上述區別對待，主要是因為證據的性質不同。行政執法部門依法收集、調取、製作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結論、勘驗筆錄、現場筆錄，具有較強的客觀性。具體來說，書證、物證和視聽資料，其本身屬於一種客觀存在的原始資料，並以其存在形式、外部特徵、內部屬性或所在內容證明案件事實；檢驗報告、鑒定結論是專業人員依據其專業知識或特殊技能對案件中某些特定事項形成的意見和結論；勘驗筆錄、現場筆錄是行政執法人員對勘驗過程、執法現場的客觀記錄，以其記載的內容證明案件的部分事實，並具有一定的不可複製性。對於這些證據，公安機關、人民檢察院在辦理侵犯智慧財產權犯罪案件中，經過審查，認為符合證據的3個基本屬性，即客觀性、關聯性、合法性，就可以作為刑事證據使用，而不需要再重新予以收集、調取；在審判階段經過人民法院庭審質證確認，可以作為定罪量刑的依據。而對於行政執法部門製作的證人證言、當事人陳述等調查筆錄，由於取證的主體是行政執法部門，且屬言辭證據，可變性較強，在辦案中，公安機關認為有必要作為刑事證據使用的，則必須依法重新收集、製作。　

關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件的抽樣取證問題和委託鑒定問題。　

《意見》第3條對辦理侵犯智慧財產權刑事案件的抽樣取證和鑒定問題進行了明確。

　　1．關於抽樣取證。在辦理侵犯智慧財產權刑事案件中，證明涉案產品是否構成侵權盜版是案件辦理的重要環節。但實踐中，公安機關查扣的侵權、盜版產品往往數量巨大。鑒於我國行政法規中已有關於抽樣取證及具體程式的明確規定，公安機關在辦理侵犯智慧財產權刑事案件過程中，可以根據工作需要，依據相關規定進行抽樣取證，或委託相關行政執法部門依法進行抽樣。抽樣取得的證據可用於認定涉案物品是否侵權，或請有關部門給予檢驗、鑒定以取得檢驗報告、鑒定結論等證據。採取抽樣取證在提升執法效率的同時，也可避免執法人員因無法一一辨別大量的涉案物品而主觀臆斷，確保公正嚴格執法。

　　2．關於鑒定。侵犯智慧財產權刑事案件大多涉及經濟、技術領域內的專業知識，公安、司法機關辦案人員難以僅憑自身知識水準作出科學結論，需要委託國家認可的有資質的鑒定部門等對有關專業問題進行鑒定。目前，最高法院和省級司法行政部門分別建立了鑒定人（機構）名冊制度。公安機關、人民檢察院、人民法院在辦案過程中可以從最高法院、省級司法行政部門公告的鑒定人名冊中選擇鑒定機構委託鑒定，以保障鑒定的品質和鑒定結論的證據效力。

　　同時，鑒於案件當事人往往是該技術領域的專業人員，十分瞭解鑒定中涉及的相關專業性問題，為充分保障當事人的訴訟權利，保證公安機關、人民檢察院、人民法院對鑒定結論的審查更科學、準確，《意見》第3條第3款規定，公安機關、人民檢察院、人民法院應當根據案件辦理的需要，適時聽取權利人、犯罪嫌疑人、被告人對鑒定結論的意見，並可請鑒定機構作出相應說明。

　　關於侵犯智慧財產權犯罪自訴案件的證據收集問題。

　　根據最高人民法院《關於執行刑事訴訟法若干問題的解釋》的規定，人民檢察院沒有提起公訴、被害人有證據證明的輕微侵犯智慧財產權犯罪案件，屬於人民法院可以直接受理的自訴案件。然而，從司法實踐反映的情況看，侵犯智慧財產權犯罪自訴案件的數量非常少，其中一個重要原因就是智慧財產權權利人在自行取證方面存在相當的難度，通常難以達到法律規定的證據要求，人民法院也難以受理此類自訴案件。為了切實維護自訴人的合法權益，解決自訴人在取證方面的現實困難，最高人民法院在《關於執行刑事訴訟法若干問題的解釋》、《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》等規範性司法檔中都明確了自訴人在一定條件下可申請人民法院調取證據。為更好地保護智慧財產權權利人的合法權益，《意見》第4條在現有規定的基礎上，進一步突出了自訴人享有的訴訟權利，強化了人民法院依申請調取證據的職能作用，明確了人民法院依法受理侵犯智慧財產權刑事自訴案件，對於當事人因客觀原因不能取得的證據，在提起自訴時能夠提供有關線索，申請人民法院調取的，人民法院應當依法調取。

　　關於刑法第二百一十三條規定的同一種商品的認定問題。

　　針對刑法第二百一十三條中規定的同一種商品概念不甚明確、在實踐中容易引起分歧等情況，《意見》第5條對此作出明確：名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，都屬於同一種商品。理由是：

　　1．國家工商行政管理總局商標局和商標評審委員會在《商標審查標準》中已明確商標法中的同一種商品包括名稱相同和名稱不同但指同一事物的商品。刑法和商標法對於假冒注冊商標行為的規定是一致的，對其中相同的法律概念應作相同的理解，這也有利於實踐中行政執法與刑事司法的有效銜接。

　　2．經徵求國家工商行政管理總局商標局意見，其中的“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標註冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標註冊用商品和服務國際分類》中規定的商品名稱。

　　3．對於“名稱不同但指同一事物的商品”，國家工商行政管理總局商標局認為，應當是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售管道等方面相同或基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。具體包括兩種情形：一種情形是，雖然權利人和行為人對各自生產的商品起了不同的商品名稱，但商標部門在商標註冊工作中對這兩件商品使用的名稱是相同的，或者說兩件商品實際對應的是《商標註冊用商品和服務國際分類》中同一個商品名稱。例如，權利人對其生產的商品起名為電吹風，行為人對其生產的商品起名為插電式風力幹發器，但二者在《類似商品和服務區分表》中對應的商品名稱均為“電吹風（C110020）”，應判定為同一種商品。另一種情形是，權利人和行為人各自生產的商品在《商標註冊用商品和服務國際分類》中對應不同的商品名稱，但商品的功能、用途、主要原料、消費對象、銷售管道等方面相同，相關公眾一般認為其實質上是同一種事物的商品。例如，“人用藥（050328）”與“打蟲藥（人用）（050154）”，“象棋（C280025）”與“國際象棋（C280026）”，“汽車轉向指示燈（110255）”與“汽車燈（110256）”，雖然它們在《商標註冊用商品和服務國際分類》中的確是不同的商品名稱，甚至分屬不同的商品類別，但商品的功能、用途、主要原料、消費對象、銷售管道等方面相同，從相關公眾的角度看，其實質為同一事物，無法區分其不同，實踐中應判定為同一種商品。

　　需要說明的是，按照上述要素判斷同一種商品時，並不要求兩商品的各個要素全部相同。例如，兩商品的功能、用途和主要原料等相同，相關公眾也認為其實質是指同一事物時，就可判定為同一種商品。相反，如果兩商品的功能、用途和主要原料等相同，但相關公眾能夠將二者區分開來，就不應判定為相同。

　　此外，在認定同一種商品時，應在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。對於權利人超出核定使用商品範圍的情況，如權利人核定使用的商品為牛奶，但其在實際生產經營中，將注冊商標使用在了白酒上，此時即使行為人也在白酒上使用了與權利人相同的商標，也不予刑事處罰。

　　關於刑法第二百一十三條規定的與其注冊商標相同的商標的認定問題。

　　根據我國刑法第二百一十三條的規定，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，構成假冒注冊商標罪。因此正確理解和把握相同的商標就成了認定是否構成假冒注冊商標罪的關鍵。為解決這一問題，2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規定，刑法第二百一十三條規定的相同的商標，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。由此可以看出，相同的商標包含兩種情況，一種是指與被假冒的注冊商標完全相同；另外一種是指雖然與注冊商標不完全相同，但與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。但如何把握與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導這一問題，在具體案件中仍有分歧意見，影響了對侵犯智慧財產權犯罪行為的打擊。結合司法實踐，以及目前假冒注冊商標犯罪的主要情況，《意見》第6條明確規定了具有下列情形之一的，可以認定為刑法第二百一十三條規定的與其注冊商標相同的商標：改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；改變注冊商標的文字、字母、數位等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特徵的；改變注冊商標顏色的；其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。本條規定的前三種情形，是一種例舉。之所以把這三種情形規定為可以認定為與其注冊商標相同的商標，是因為這三種情形完全符合與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導這一判斷標準。並且，從國際範圍來看，也把這種行為視為侵權行為。《保護工業產權巴黎公約》規定“商標註冊人使用的商標，與其在本公約成員國之一所註冊的商標的形式只有細節不同而並未改變其顯著特徵者，不應導致其註冊無效，也不應減少對該商標所給予的保護。”因此，我們認為，《意見》把上述情形規定為犯罪行為是完全正當的，把這些行為作為假冒注冊商標罪予以懲治的目的，一方面在於保護注冊商標權利人的利益，另一方面在於保護廣大消費者的利益，維護市場經濟秩序。但我們應當認識到，再完善的司法解釋也不可能把日益花樣翻新的假冒注冊商標的行為全部規定下來，所以在明確列舉三種情形的同時，仍使用了一個兜底條款作為第四種情形，即其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。這才是審查判斷是否屬於假冒注冊商標行為的關鍵，公、檢、法機關的辦案人員應當在客觀對比的基礎上綜合認定。

　　關於尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標標識的侵權產品價值是否計入非法經營數額的問題。

　　非法經營數額是認定商標犯罪的重要情節。司法實踐中，由於犯罪情形複雜多樣，非法經營數額的計算面臨許多爭議，一定程度上影響了案件的正確處理和對犯罪的打擊力度。為此，《意見》第7條規定，在計算製造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權產品價值時，對於已經製作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標標識的產品，如果有確實、充分證據證明該產品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經營數額。這一規定主要基於以下考慮：一是實踐中大量存在產品與假冒注冊商標標識分離的情況。例如，有些不法分子為逃避打擊，將未附著商標標識的產品與假冒注冊商標標識分開存儲，僅在買家求購時才按照買家要求附著商標標識；有些不法分子將產品與商標標識分開運輸給買家；還有些不法分子在被偵查機關或者行政執法機關查處時，尚有大量產品未來得及附著或者全部附著假冒注冊商標標識。上述行為的社會危害性是客觀存在的，如果對上述行為中情節嚴重的情形不定罪處罰，將會使大多數假冒他人注冊商標的不法分子逃避法律的制裁。二是偵查機關和行政執法部門反映，通常情況下查獲的尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標標識的侵權產品數量與假冒注冊商標標識數量不是一一對應關係，對此種情形如何計算非法經營數額認識不一。有的主張按照數量最小者來計算非法經營數額。我們認為，如果有確實、充分的證據證明查獲的產品將假冒他人注冊商標，就應當將其價值計入非法經營數額，而不是簡單地依據查獲的產品數量或者假冒注冊商標標識數量之最小者來計算非法經營數額。例如，查獲1000件未附著或者未全部附著假冒注冊商標標識的侵權產品和800套假冒注冊商標標識，如果有確實、充分的證據證明1000件產品都是要假冒他人注冊商標的，則此1000件產品的價值均應計入非法經營數額。　

關於銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題。　

《意見》第8條共分3款，規定了尚未銷售或者部分銷售假冒注冊商標的商品的定罪量刑標準。第1款明確了應當追究銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）的刑事責任，並進一步明確了其定罪標準：一是假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的；二是假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在15萬元以上的。從司法實踐中類似犯罪掌握的標準看，將未遂的犯罪金額確定為銷售金額的3倍是妥當的。　

第2款實際上規定了銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）數額巨大的標準。根據這一規定，假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額達到15萬元僅是入罪標準，在適用刑法第二百一十四條規定的各個量刑檔次時，並不要求貨值金額達到各個量刑檔次規定數額的3倍以上，即“假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到15萬元以上不滿25萬元、25萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規定的各法定刑幅度定罪處罰”。之所以作此規定，主要是考慮在構成犯罪未遂的情況下，數額巨大的未遂標準採用和既遂相同的標準，體現了從嚴懲處此類犯罪的精神，同時，也與司法實踐中類似犯罪的處理原則保持了一致。如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關於辦理假冒偽劣煙草製品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》明確規定：“偽劣煙草製品尚未銷售，貨值金額分別達到15萬元以上不滿20萬元、20萬元以上不滿50萬元、50萬元以上不滿200萬元、200萬元以上的，分別依照刑法第一百四十條規定的各量刑檔次定罪處罰。”　

第3款明確了銷售金額與未銷售貨值金額分別達到不同法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的處罰原則。實踐中存在兩種情形，一種情形是既遂和未遂的標準均已達到，但是分別處於不同的法定刑幅度，例如，銷售金額在5萬元以上不滿25萬元，達到了銷售假冒注冊商標的商品罪第一個法定刑幅度，而已經查清的未銷售貨值金額在25萬元以上，達到了該罪第二個法定刑幅度。這種情況應當按照銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂），在第二個法定刑幅度內酌情從重處罰，同時考慮刑法總則中對犯罪未遂的處罰原則。另一種情形是既遂和未遂的標準均已達到，且處於同一法定刑幅度，由於此種情形的社會危害性比單純達到犯罪既遂或者未遂之一的危害性更大，故規定在所達到的同一法定刑幅度內酌情從重處罰。此類情形的處理原則已被司法實踐所認可，如最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款即為適例。　　

關於銷售他人非法製造的注冊商標標識犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題。　

《意見》第9條規定了尚未銷售或者部分銷售他人非法製造的注冊商標標識的定罪標準。由於非法製造的注冊商標標識本身的成本和銷售價格均非常低廉，雖然銷售他人非法製造的注冊商標標識罪的發案率高、涉及面廣，但涉案金額往往很小，此類案件的社會危害性主要通過銷售數量得以反映。司法實踐中，大部分行為人為逃避打擊，通常不設立帳本，也沒有銷售記錄，導致偵查機關難以查清甚至無法查清已銷售部分的數量，能夠查清的僅是尚未銷售的非法製造的注冊商標標識數量。如果不考慮尚未銷售部分的數量，僅以已銷售部分數量或者金額作為定罪處罰依據，則難以追究行為人的刑事責任，不利於有效遏制犯罪。為了依法嚴厲打擊此類犯罪，《意見》將銷售非法製造的注冊商標標識罪（未遂）納入懲治範圍，並將其入罪標準掌握為該罪既遂入罪標準的3倍，進一步明確了構成銷售非法製造的注冊商標標識罪（未遂）的4種情形：一是尚未銷售他人偽造、擅自製造的注冊商標標識數量在6萬件以上的；二是尚未銷售他人偽造、擅自製造的兩種以上注冊商標標識數量在3萬件以上的；三是部分銷售他人偽造、擅自製造的注冊商標標識，已銷售標識數量不滿2萬件，但與尚未銷售標識數量合計在6萬件以上的；四是部分銷售他人偽造、擅自製造的兩種以上注冊商標標識，已銷售標識數量不滿1萬件，但與尚未銷售標識數量合計在3萬件以上的。　

關於侵犯著作權犯罪案件中以營利為目的的認定問題。　

以營利為目的是侵犯著作權罪的主觀方面要件，要求行為人主觀上具有營利目的，至於行為人營利的方式以及實際營利與否，則在所不問。司法實踐中，對於通過銷售侵權複製品牟取利益屬於以營利為目的的認定標準，已經形成共識。但是，隨著侵犯著作權犯罪的手段不斷翻新，行為人的營利方式也日益多樣化。例如，行為人免費提供侵權複製品供他人使用，表面上沒有通過銷售方式營利，但是行為人在侵權複製品上刊登收費廣告或者捆綁協力廠商作品，通過向廣告主或者協力廠商收取費用的方式營利，就應當認定為以營利為目的。《意見》在過去司法解釋規定的基礎上，綜合考慮實踐中已出現的各種侵犯著作權犯罪行為方式，包括線上侵權和線下侵權，進一步細化了以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形，明確下列幾種情形屬於以營利為目的：（1）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁協力廠商作品等方式直接或者間接收取費用的；（2）通過資訊網路傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的；（3）以會員制方式通過資訊網路傳播他人作品，收取會員註冊費或者其他費用的；（4）其他利用他人作品牟利的情形。　　

需要說明的是，本條規定僅針對行為人主觀方面的認定，至於行為人是否應當被依法追究刑事責任，則應當依照刑法規定的犯罪構成要件以及相關司法解釋規定的定罪量刑標準進行認定。　

關於侵犯著作權犯罪案件中未經著作權人許可的認定問題。　

根據我國刑法第二百一十七條的規定，未經著作權人許可是侵犯著作權罪的構成要件之一，因此，正確認定未經著作權人許可，對於認定侵犯著作權罪具有重要意義。為了解決對未經著作權人許可的認定問題，《意見》第11條根據當前辦理侵犯著作權犯罪的實際情況，共分兩款對這一問題作了規定。第1款規定：認定未經著作權人許可，一般應當依據著作權人或者其授權的代理人、著作權集體管理組織、國家著作權行政管理部門指定的著作權認證機構出具的涉案作品版權認證文書，或者證明出版者、複製發行者偽造、塗改授權許可檔或者超出授權許可範圍的證據，結合其他證據綜合予以認定。這就要求公安機關一般要收集到上述證據，並結合本案的其他證據予以認定。但在有些案件中，由於涉案侵權作品的種類較多，且被侵權作品的權利人較為分散，有的甚至身居國外，公安機關難以取得這些著作權人或者其授權的代理人、著作權集體管理組織、國家著作權行政管理部門指定的著作權認證機構出具的涉案作品版權認證文書，或者本案中公安機關未能收集到證明出版者、複製發行者偽造、塗改授權許可檔或者超出授權許可範圍的證據，在此情況下，如果仍然機械地要依據上述證據才能認定未經著作權人許可，無疑會導致許多案件無法處理，從而放縱犯罪的情況。鑒此，《意見》第11條第2款作了靈活規定，在涉案作品種類眾多且權利人分散的案件中，上述證據確實難以一一取得，但有證據證明涉案複製品系非法出版、複製發行，且出版者、複製發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為未經著作權人許可。但是，有證據證明權利人放棄權利、涉案作品的著作權不受我國著作權法保護，或者著作權保護期限已經屆滿的除外。理解和掌握本款應當重點把握三點：第一，本款只適用於涉案作品種類眾多且權利人分散的案件。第二，涉案作品有的已有證據證明未經著作權人許可，但全部查證認定難度較大。第三，有證據證明涉案複製品系非法出版、複製發行的，且出版者、複製發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料。這裡的有證據證明涉案複製品系非法出版、複製發行，就是指已有證據證明涉案複製品未遵守《出版管理條例》、《音像製品管理條例》等有關法律法規的規定，系非法出版、複製發行。第四，有證據證明權利人放棄權利、涉案作品的著作權不受我國著作權法保護，或者著作權保護期限已經屆滿的除外。這裡的有證據證明既可以是犯罪嫌疑人（被告人）或其他有關人員提供的經查證屬實的證據，也可以是公安機關依法收集、調取的證據。　

關於刑法第二百一十七條規定的發行的認定及相關問題。　

《意見》第12條共分2款，明確了侵犯著作權罪發行的認定及非法出版、複製、發行他人作品行為的處理。司法實踐中，對於發行的涵義存在不同理解和認識。在《意見》制定過程中，一種意見認為發行僅指複製者自身實施的銷售行為，不包括他人實施的銷售行為；另一種意見認為根據《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第2條的規定，侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的屬於發行，表明發行的主體並不局限於複製者本人。經研究，《意見》採納了第二種觀點，並根據司法解釋和《出版物市場管理規定》，列舉了發行行為的6種表現形式：總發行、批發、零售、通過資訊網路傳播、出租、展銷等。　

第2款明確了非法出版、複製、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。這樣規定主要基於以下考慮：一是保持了司法適用的連續性。1998年最高人民法院《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對此已有規定。根據該解釋第1條至第11條的規定，“違反國家規定，出版、印刷、複製、發行具有反動性政治內容出版物、侵權複製品、**穢物品等以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。”這表明對於非法出版、印刷、複製、發行侵權複製品的行為，不能以非法經營罪定罪處罰，而應以侵犯著作權罪定罪處罰。二是符合該類犯罪的本質特徵。非法經營罪打擊的是違反國家規定，擾亂市場秩序，情節嚴重的擾亂市場秩序的行為，重在行為的經營性、非法性；而侵犯著作權罪，顧名思義，打擊的是侵犯著作權人權利的犯罪行為，該罪設立的宗旨在於保護著作權人的各項合法權利免受不法侵害。因此，對非法出版、複製、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，理應按照侵犯著作權罪定罪處罰。　

關於通過資訊網路傳播侵權作品行為的定罪處罰標準問題。　

隨著互聯網時代的到來，侵犯智慧財產權犯罪的手段不斷翻新，不再局限於借助有形載體實施犯罪行為，通過資訊網路實施侵犯智慧財產權犯罪案件的數量日益增多。為有力打擊通過資訊網路侵犯智慧財產權犯罪行為，有關司法解釋明確了通過資訊網路向公眾傳播他人作品行為的定性問題。然而，行為人通過資訊網路傳播侵權作品行為構成犯罪缺乏明確的定罪量刑標準，不利於司法適用的操作。有鑑於此，同時考慮到互聯網具有傳播速度快、傳播範圍廣、內容存儲容量大、侵權作品與非侵權作品共網並存等特點，《意見》第13條分2款規定了通過資訊網路傳播侵權作品行為的定罪處罰標準。第1款從非法經營數額、傳播他人作品數量、作品被點擊次數、註冊會員人數等方面，進一步明確了通過資訊網路傳播侵權作品行為的入罪標準。第1款第1、2項分別沿用現行司法解釋規定的5萬元以上、500件以上的標準；第3項以傳播他人作品的實際被點擊數為基準，構成侵犯著作權罪的起刑點為實際被點擊數達到5萬次以上；第4項以註冊會員人數為基準，即以會員制方式傳播他人作品，構成侵犯著作權罪的起刑點為註冊會員達到1000人以上；第5項規定在數額或者數量未達到第1項至第4項規定標準的情況下，構成侵犯著作權罪的起刑點為數額或者數量分別達到第1項至第4項其中2項以上標準一半以上；第6項是關於兜底條款的規定。　

第2款明確了通過資訊網路傳播侵權作品行為其他特別嚴重情節的認定標準，掌握為其他嚴重情節的5倍。　

關於多次實施侵犯智慧財產權行為累計計算數額問題。　　

《意見》第14條對《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條第2款中有關多次實施侵犯智慧財產權行為的數額累計計算問題進行了補充規定。主要考慮是，行政處罰法規定違法行為在2年內未被發現就不再給予行政處罰，與刑法規定的犯罪追訴期限不同。對於2年內多次實施的侵犯智慧財產權違法行為，每次均未達到定罪量刑標準的，如果未經行政處理，且累計數額構成犯罪的，依法定罪處罰。　　

需要說明的是，根據國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第11條之規定，對於某一侵犯智慧財產權行為，達到定罪量刑標準的，即使已經過行政處理，仍應移送公安機關立案追究刑事責任。其追訴期間適用刑法有關規定，不受前述2年的限制。　　

關於為他人實施侵犯智慧財產權犯罪提供原材料、機械設備等行為的定性問題。　　

《意見》第15條對《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條中侵犯智慧財產權犯罪共犯問題進行了補充規定。一是參照《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等檔的規定，對近年來司法實踐中發現行為人明知他人實施侵犯智慧財產權犯罪行為，而為其提供主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機械設備、標籤標識、生產技術、配方等行為的性質進行了明確。二是參照《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播**穢電子資訊刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》、《關於辦理網路****犯罪案件適用法律若干問題的意見》的相關規定，對資訊網路環境下侵犯智慧財產權犯罪共犯行為進行了明確，即明知他人實施侵犯智慧財產權犯罪，而為其提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯智慧財產權犯罪的共犯論處。　　

關於侵犯智慧財產權犯罪競合的處理問題。　　

侵犯智慧財產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪往往存在一定的交叉或者競合關係。譬如，行為人生產的是假冒他人注冊商標的商品，而該商品經過鑒定又屬於偽劣商品，在符合這兩罪其他構成要件的情況下，行為人的行為既構成了侵犯智慧財產權犯罪，又構成了生產、銷售偽劣商品犯罪，根據我國的刑法原理，對此應當從一重處斷。因此，《意見》第16條規定：“行為人實施侵犯智慧財產權犯罪，同時構成生產、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯智慧財產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規定定罪處罰。”這與2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯智慧財產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰的規定相一致。但稍有不同的是，由於《意見》第12條第2款已經明確規定，非法出版、複製、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪，故《意見》第16條將非法經營罪排除在外。

（作者單位：最高人民法院 最高人民檢察院 公安部）