一、為什麼提出對“推定混淆”的理解

    首先明確“推定混淆”的概念是TRIPS協議中提出來的，我國法律並沒有這個概念，TRIPS協議第16條第1項規定“在對相同商品或服務使用相同標識的情況下，應當推定具有混淆的可能性。”

    在分析“推定混淆”之前講一下我國法律對“混淆”要素的採用程度有助於更好地表達與理解。我國《商標法》並沒有明確把混淆或混淆可能性作為商標侵權行為的構成要件，最為典型的體現就是《商標法》第52條第1項隻字未提“混淆”或者“混淆可能性”，這與TRIPS協議第16條第1項的表述有明顯差異，TRIPS協議是明確規定適用混淆標準的，但是通過司法解釋可以發現我國《商標法》對認定商標侵權行為實際上已經用到了混淆標準，最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將混淆作為認定商品類似和商標近似的要素，雖然並沒有進一步作為整個商標侵權行為的構成要件，可是在相同商品上使用近似商標、在類似商品上使用相同商標或者在類似商品上使用近似商標，商品類似和商標近似都需要考慮混淆因素，混淆實際上已成為侵權的構成要件。

    那麼這樣是不是可以認為我國《商標法》第52條第1項與TRIPS第16條第1項對商標侵權行為的認定一致了？答案是否定的，因為還沒有考慮相同商品上使用相同商標的行為認定侵權是否需要混淆因素，有一種觀點認為：根據法律和司法解釋規定的精神，在相同商品上使用相同的商標當然構成侵權，不再考慮混淆的因素。[1]還有一種觀點認為：TRIPS第16條第1項規定“在對相同商品或服務使用相同標識的情況下，應當推定具有混淆的可能性。” [2]這種推定是一種不可推翻的絕對推定，即不允許被告提供反證予以推翻。這兩種觀點其實具有相同的法律效果，即在相同商品上使用相同的商標百分之百構成侵權，只是第二種觀點依據TRIPS進行了解釋。

    這種解釋是不符合實際的，在涉外定牌加工和平行進口貿易中如果按上述解釋認定商標侵權，被控侵權人必然侵權，這種結果明顯對加工人和進口商不公平，不利於國際貿易的發展。需要對TRIPS第16條第1項規定進行正確的理解。

    TRIPS第16條第1項規定的推定混淆只是轉移舉證責任，由被控侵權行為人證明不具有混淆可能性，該規定只是卸下了商標所有人沉重的舉證責任。

    二、涉外定牌加工商標侵權問題

    首先分析一起涉外定牌加工的案例：慈溪市永勝軸承有限公司與寧波瑞寶國際貿易有限公司商標侵權糾紛案。瑞寶公司是中國“RBI”商標所有人，美國 R.B.I INTERNATIONAL INC公司是美國“RBI”注冊商標所有人。美國公司委託慈溪市永勝公司定牌生產“RBI”牌軸承並直接出口美國。合同另約定，由美國公司向永勝公司提供商標標識，在軸承上列印“RBI”商標，由永勝公司根據美國公司提供的樣品製作。該合同在實際履行的過程中，瑞寶公司舉報，永勝公司貨物被慈溪市工商局查扣。一審法院判決永勝公司的行為構成侵權，賠償瑞寶公司10萬元人民幣，二審維持原判。[3]

    我國企業接受外國商標權人的委託加工產品並貼提供的商標，然後將產品交付委託人，如果委託人提供的商標與我國境內注冊商標相同，核定使用的商品也相同，就會發生定牌加工是否構成侵權的爭議，法院實踐中一律按侵權處理，所依據的觀點即上文提到的兩種觀點，這樣處理對加工人是明顯不公平的，且對我國對外貿易產業發展不利。相反，如果給予加工人反證不會造成混淆的權利，並不會給商標權所有人造成損害，詳細分析如下：

    首先理解商標權保護的是什麼，商標的基本功能是識別，即將商標權人的商品、服務與別人的商品、服務區別開來的作用，消費者借助商標選購自己喜愛的商品、服務，經營者借助商標推銷自己的商品、服務，佔領市場，建立信譽，而這一切都有賴於商標識別功能的正常發揮。可以說，各項商標法律制度都是為了保護商標的識別功能的。侵犯商標權行為的表現多種多樣，其本質特徵都是對商標識別功能的破壞，即造成對消費者的欺騙，使其對商品、服務的來源產生混淆、誤認，對經營者而言，則表現為市場被侵佔、信譽降低等不利益。[4]在涉外定牌加工這種貿易中，貼境外委託人的商標的商品全部交付給委託人，不在境內銷售，所以不會在境內市場上造成混淆，不存在欺騙消費者的問題，不會對境內商標所有人的利益造成損害。

    有人會提出我國商標權所有人也可能在境外銷售的問題，這種擔心是沒必要的，因為在委託人的國家，商標權是委託人的，我國商標權人不可能再在該國取得相同商標的註冊。如果委託人把商品銷售到第三國，我國商標權所有人又沒有在第三國申請商標，這只能怪自己，而不是否定貼牌加工這種貿易方式。從以上分析中可以發現定牌加工既不損害商標權所有人在國內市場上的利益，也不損害其在國際市場上的利益．所以不應該對相同商品上使用相同商標的行為進行絕對的混淆推定，而應該給予被控侵權人反證的權利。

    三、商標平行進口問題

    一國法律是否允許商標的平行進口問題會涉及到相同商品上使用相同商標是否適用絕對推定混淆，我國《商標法》沒有對平行進口作出明確的規定，TRIPS也沒有作出明確規定，只是留給各國自由規定。我國司法實踐中對平行進口問題並不統一，甚至有截然相反的判決，讓我們分析兩起平行進口的案例。

    上海利華有限公司是中國和荷蘭的合資公司，荷蘭聯合利華公司在中國註冊了“LUX”商標，1997年9月聯合利華公司與上海利華簽訂了獨佔使用許可合同，上海利華享有在大陸獨佔使用“LUX”商標的權利，並向工商局和海關申請了備案。1999年5月28日廣州j公司從泰國進口“LUX”牌香皂，經上海利華公司申請，佛山海關扣留貨物，後向廣州市中級人民法院提起訴訟，上海利華公司認為j公司未經許可進口泰國產“LUX”牌香皂，侵犯了該公司的商標獨佔使用權，j公司認為進口香皂來源合法，法院判定j公司侵犯了上海利華公司的商標獨佔使用權。[5]

    對此判決，筆者認為過度的保護了被許可人的利益，不利於國際貿易的發展和消費者的利益，直接的原因就是對相同商品使用相同商標認定侵權時對混淆推定的理解或者乾脆不用混淆理論，在這類案件中給予被控侵權人反證的權利更合適，如果能夠證明商標權人授權境外使用商標，本案件中即聯合利華授權中國企業使用，也授權泰國企業使用，則這個事實可以作為反證證據，推翻推定混淆，認定進口商不侵權。

    分析第二個案例：法國“AN’GE”商標通過商標國際註冊，獲得我國保護，2000年北京法華毅霖商貿公司與法國公司簽訂協定獲得在中國部分省份“AN’GE”牌服裝的獨家經營權。2001年，北京世紀恒遠科貿有限公司在重慶銷售“AN’GE”牌服裝，貨源為經過某進口商從香港瑞金公司進口，瑞金公司是“AN’GE”牌服裝的經銷商。法華公司提起訴訟，認為侵犯了獨家經營權。法院認為：世紀公司經過正當交易行為進口“AN’GE”牌服裝，並沒有使消費者對服裝的來源產生誤解和混淆，判定世紀公司不構成不正當競爭。[6]

    筆者認為，商標的平行進口是有利於我國當前的利益的，詳細分析如下：

    商標的平行進口是否構成侵權關鍵在於權利用盡原則是否具有地域性，一項權利的行使如果既能給權利人帶來利益，又能給社會帶來公共利益，則該權利的行使值得法律保護；反之，如果一項權利的行使只能給自己帶來利益，在處理權利衝突的時候就應該捨棄。在商標權領域，商標權人通過許可在境外使用商標已經獲利，當該商標進口到境內時產生衝突，如果仍然要對他人享有物權的商品進行控制，則必然會浸犯合法進口商享有的物權。

    從經濟學的角度看，商標平行進口產生的原因在於，各國勞動力成本和原材料價格不一樣，導致同樣的商品使用同樣的商標在不同國家有不同的價格，當國外某項產品的價格低於本國市場價格時(使用同一商標)，進口商進口該產品就有利可圖，這樣就會形成進口商與商標權所有人或被許可人之間就同一種產品(使用同一商標)爭奪市場的局面。[7]反對平行進口的理由主要是平行進口將損害商標權所有人或被許可人的利益，不利於維護權利人的壟斷地位。贊同商標平行進口的原因主要是容易導致權利人在國內市場進行價格壟斷，這樣會阻礙國際貿易的發展，也不利於保護消費者的利益。

    分析歐盟的做法我們可以得出相同的結論：歐洲共同體創立的目標就是建立共同體統一大市場，在這個大市場內實現貨物、勞動力、服務和資金的自由流動是其追求的最高目標。《歐共體條約》專門規定了作為共同體經濟政策重要基礎的自由流動原則。《歐共體條約》第28條和第29條規定，為了促進歐共體範圍內貨物自由流動，禁止對成員國之間的貿易實施數量限制措施以及有同等影響的任何措施。該項規定在法律效果上等同于禁止商標權人通過行使商標權來制止平行進口。但是《歐共體條約》第30條對這一原則做了一個例外規定：為保護工業和商業財產，允許對貨物的自由轉移施加限制，但是該保護不能成為武斷歧視和變相限制成員國間貿易的手段。歐洲法院的判例為判定“在何種情況下、何種手段的使用將構成武斷歧視和變相限制成員國間貿易的手段”發展出了“智慧財產權的特定客體”或“智慧財產權的實質功能”兩個概念。如果限制措施是為了維護智慧財產權的特定客體或智慧財產權的實質功能，則認定為不構成武斷歧視和變相限制成員國間貿易的手段，反之，則構成。[8]具體到商標權來看，商標權的特定客體是指商標權人將有權獨佔性的商標產品首次投放市場並保護其不受競爭者試圖通過利用其商標的商譽和地位出售非法標有其商標的產品的損害。

    商標權的實質功能在於保證消費者獲得的商品是某一對商品的品質負責的企業或者在其控制下生產的最初的產品，該產品沒有經過再加工。

    從以上分析可以看出：在歐盟內部，商標權人一般情況下不可以通過行使商標權來阻止平行進口。

    如果我們對相同的商品上使用相同商標的行為進行絕對推定混淆，會出現的情況就是在平行進口貿易中，進口商的行為必然會侵犯商標權所有人或被許可人的權利，這樣顯然是對進口商不公平的，如果能夠給進口商以反證的權利，提出事實，推翻推定，這樣更合理。

    四、混淆的絕對性推定不能應對將來可能出現的情況

    從法理學的角度思考，我們知道法律決定於經濟基礎、決定於社會本身。從前文的分析可知：對於涉外定牌加工和商標的平行進口這兩種貿易方式，運用絕對推定混淆來解決相同商品上使用相同商標的侵權認定問題會造成社會的不公正，也許作出絕對推定混淆的時候人們並沒有考慮到涉外定牌加工和平行進口的問題，社會是不斷發展的，會出現我們沒有預料到的情況，沒有人敢斷定不會再出現像涉外定牌加工和商標平行進口一樣難以適用絕對推定的現象；相反，把推定混淆理解為相對性的，賦予被控侵權人反證的權利，更有利於法律與社會的良性互動，將來再出現什麼情況，我們完全可以適應。

    五、結論

    TRIPS第16條第1項規定的推定混淆只是轉移舉證責任，而不是絕對推定，這個結論不是憑空想像的，由分析涉外定牌加工、平行進口實際案例以及應對可能出現的不確定情況得來。加工人的加工行為實質上沒有造成商標所有人的損害，沒有造成消費者的混淆。如果不給予加工人反證的權利顯然是不公平的，並且會造成對沿海涉外加工產業的致命打擊。在平行進口中，進口商品不會造成消費者對商品來源的混淆，一律對進口商的行為認定侵權，會造成對商標權人的過度保護，且不利於國際貿易的發展，不利於消費者選擇低價同質產品的利益。對未來會不會出現像涉外定牌加工或平行進口一樣的在相同商品上使用相同商標但不會造成混淆的現象沒人敢確定，所以對協議中的推定混淆理解為僅僅是轉移舉證責任的相對推定符合我國實際。

    注釋：

    [1] 孔祥俊著《商標法與不正當競爭法：原理和判例》，法律出版社，2009年版第321頁。

    [2] 同[1]，第319頁。

    [3] (2005)浙民三終字第284號判決書。

    [4] 張玉敏：《涉外“定牌加工”商標侵權糾紛的法律適用》，載《智慧財產權》2008年第4期，第71頁。

    [5] 華東政法學院碩士學位論文《論商標平行進口》，王多林著，2005.4.1。

    [6] 華東政法學院碩士學位論文《論商標平行進口》，王多林著，2005.4.1。

    [7] 儲敏：《平行進口的法律性質分析》，載《現代法學》，2001年第12期。

    [8] 李壽雙：《歐盟法中的平行進口與商標權：歷史演變與最新發展》，載《電子智慧財產權》，2003年第10期。

 

文章作者：宋育鑫  作者單位：上海交通大學法學院，西藏自治區發展改革委員會  文章來源：中華商標