中國《商標法》第十條第一款規定了禁止作為商標使用的標誌，其中第(八)項規定“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標誌不得作為商標使用。在商標審查實務中，“其他不良影響”條款的適用頻率頗高，甚至不免有濫用之嫌；但從法律解釋學的角度來看，“其他不良影響”屬於不確定概念，其構成要件和適用範圍都不明確，歷來存在不少爭議和困惑。有鑑於此，本文試圖在結合商標行政審判實務的基礎上，對該條款的理解和適用予以評述。 

一、“其他不良影響”的概念

    “其他不良影響”不是一個內涵和外延清晰的法律概念，也不是一個常用或通用的法律術語。從文字上分析，所謂“不良影響”，是指起到不好的作用，但是標準不明確，什麼是不良？對象亦不明確，是指對什麼的影響？由於立法上選擇了過於模糊的詞語，從文義解釋的角度難以得出“其他不良影響”的確切概念。

    從體系解釋的角度分析，“其他不良影響”作為《商標法》第十條第一款[1]的組成部分，屬於《商標法》第四十一條第一款[2]規定的絕對理由條款，與《商標法》第四十一條第二、三款[3]規定的相對理由條款相區分。因此，“其他不良影響”的範圍應當限定在損害社會公共利益和公共道德的範圍之內，僅涉及損害特定民事權益的內容應當排除在外。最高人民法院《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第3條明確指出：人民法院在審查判斷有關標誌是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標誌或者其構成要素是否可能對中國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。如果有關標誌的註冊僅損害特定民事權益，由於商標法已經另行規定了救濟方式和相應程式，不宜認定其屬於具有其他不良影響的情形。簡而言之，“其他不良影響的標誌”，是指違反公序良俗原則的標誌，《商標法》第十條第一款已有明確規定的除外。

    《商標法》第十條第一款一共規定了八項禁止作為商標使用的標誌，前五項系對標誌本身的描述，可以通過形式比對予以判斷，後三項則涉及到標誌的價值判斷，分別是第(六)項“帶有民族歧視性”，第(七)項“誇大宣傳並帶有欺騙性”，第(八)項“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”。

    實務上通常認為，整個《商標法》第十條第一款都屬於不良影響，“其他不良影響”是指除了前七項以外和第(八)項的社會主義道德風尚以外的不良影響，是對整個第十條第一款的兜底。反對意見則認為，如果是對整個第十條第一款的兜底，就應當把“其他不良影響”單獨列為第(九)項；既然第(八)項規定的是“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”，說明前七項都不屬於不良影響。“其他不良影響”只是和違反社會主義道德風尚相並列的情形。

    本文認為，反對意見雖然邏輯嚴密，但不能滿足實務需求，亦不能實現立法目的。《商標法》第十條第一款在立法技術上並不是一個邏輯嚴密、用詞精確的條款，其規定的八項內容並非是並列的情形。具體體現如下：

    1、第(六)項“帶有民族歧視性”完全可以被第(八)項中“有害于社會主義道德風尚”所涵蓋，無論是民族歧視，還是種族、地域等任何其他形式的歧視都應當認為是不符合社會道德規範的。

    2、第(八)項中的“社會主義道德風尚”與其說是法律術語，不如說是政治術語，在具體法律適用上的內涵和外延都是不明確的，如何區分社會主義道德與傳統道德、道德與宗教、政治之間進而明確是屬於違反社會道德風尚還是具有其他不良影響，在實務中是難以解答的問題。

    3、第(七)項中的“誇大宣傳並具有欺騙性”，規定了兩個適用要件：誇大宣傳和具有欺騙性。按照文義解釋的一般規則，既然規定了兩個要件，說明如果只滿足一個要件，例如因虛構事實而具有欺騙性但不涉及誇大宣傳不應當屬於法律禁止的情形，但這顯然不符合立法目的，規定前一個要件應屬立法者的技術失誤。《保護工業產權巴黎公約》第六條之五明確規定，違反道德或公共秩序，尤其是具有欺騙公眾性質的商標得拒絕註冊或是使之無效。中國《反不正當競爭法》第九條第一款亦規定，經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的品質、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。商標作為廣告宣傳的一個重要部分，自然也不允許使用欺騙性標誌。上述規定說明，欺騙性標誌無論是否存在誇大宣傳的情形，都應當禁止作為商標使用。

    在第(七)項規定存在明確缺陷的前提下，只能將“其他不良影響”擴充解釋為《商標法》第十條第一款的兜底條款，使其涵蓋“不涉及誇大宣傳但具有欺騙性”的情形。有觀點認為，可以對第(七)項進行擴張解釋或者類推適用，使其涵蓋“不涉及誇大宣傳但具有欺騙性”的情形，無需適用“其他不良影響”條款。本文認為，擴張解釋或者限縮解釋都只能在法律條文的基礎上進行解釋，不能任意地將兩個要件解釋成一個要件；類推適用的前提是承認第(七)項不能適用，也沒有其他規定可以適用，只能比照第(七)項適用，在有兜底條款的前提下，不應當類推適用。

    因此，本文在總結上述討論的基礎上，可以得出一個大致的結論：“其他不良影響”包括兩種情形：(1)違反公序良俗的標誌，有害于社會主義道德風尚的除外；(2)不涉及誇大宣傳的欺騙性標誌。

    公序良俗，是社會公共秩序和善良風俗的合稱，按照臺灣學者陳自強的解釋[4]，公共秩序是存在於法律本身的價值體系；善良風俗則是指法律外的倫理秩序，是維持人類社會生活所不可或缺的、最低限度的倫理道德標準。通常認為，中國《民法通則》第七條[5]、《合同法》第七條[6]均為公序良俗原則在現行法的體現。將“其他不良影響”解釋成為違反公序良俗，雖然在詞語的使用上似乎顯得更符合法學的表述規範，但具體什麼是公序良俗，仍然難以精確的描述。因為，之所以規定“其他不良影響”或者公序良俗原則，是因為法律不可能將所有違反社會價值理念的行為逐一列舉，只能訴諸不確定的法律概念或兜底條款，以克服法律體系的機械。想要獲得“公序良俗”或“其他不良影響”的準確概念或者客觀標準，本身就與立法本意背道而馳。

    欺騙性標誌雖然也可以解釋為侵害消費者的利益，視為對社會公共利益的損害，進而納入到公序良俗之中，但兩者還是存在明確的區別，至少包括以下三點：(1)公序良俗所涵蓋的價值理念多種多樣，但避免公眾受到欺騙則是單一確定的價值。在立法技術上，違反公序良俗是兜底性規定，在有明確規定的前提下，不再適用兜底規定，否則所有法律條文都可以解釋為違反公序良俗。(2)違反公序良俗原則上不考慮申請主體和指定商品，在所有商品類別上任何主體均禁止使用。容易誤導公眾的標誌則必須考慮申請主體和指定商品或服務。(3)容易誤導公眾的標誌在適用過程中，需注意與商標法其他條款的區分，例如《商標法》第十條第一款第(七)項、第十條第二款、第十一條等等。違反公序良俗的標誌，一般不涉及與其他條款之間的區分。

    按照國家工商行政管理總局2009年11月18日擬定的《商標法(修訂送審稿)》第十條，“容易使公眾對商品或者服務的品質等特點或者產地產生誤認的標誌”已經從“其他不良影響”中獨立出來，單獨列為第(七)項，說明修訂送審稿已經認可了兩者之間的區分。該送審稿仍然保留了有害于社會主義道德風尚並有其他不良影響的標誌禁止作為商標使用的規定，基於前文論述的理由，本文認為，該項可改為有損社會公共利益、公共道德的標誌禁止作為商標使用，同時因為該項規定已經吸收了具有民族歧視性的標誌，可將第(六)項取消。

二、“其他不良影響”的適用

    (一)違反公序良俗的適用

    法律適用的邏輯過程通常稱為三段論，即以法律規定為大前提，案件事實為小前提，由此得出判決。相應的，判斷一個標誌是否違反公序良俗應當考慮兩個問題，標誌的常見含義和公序良俗，即公序良俗作為法律規定是大前提，標誌的常見含義作為案件事實是小前提，由此得出結論標誌是否違反公序良俗。用公式表達如下：

    法律規定(大前提)+案件事實(小前提)=判決

    公序良俗(大前提)+標誌的常見含義(小前提)=結論。

    如何確定標誌的常見含義是商標法的傳統課題，通常認為應當考慮一般社會公眾或者相關消費者的認知程度、在多個含義中考慮標誌的主要含義、社會商業習慣、時代觀念、標誌含義是否存在泛化或異化等情形，並根據個案進行判定。

    在判斷一個標誌是否違反公序良俗的過程中，最具有爭議以及最令人困惑的往往是如何確定公序良俗的內容。在價值多元的現代社會，人們對於道德價值、公共利益的爭議越來越多，共同看法越來越少，客觀上也不可能對公序良俗的內容作出精確無誤的概括或限定。商標作為一種商業語言，其功能在於標誌產源、擔保品質、鼓動消費和表彰身份。任何標誌的禁用實質上都是對言論自由的限制。公序良俗原則的適用在實質上是價值選擇和衡量的過程。例如，“TRUE RELIGION及圖”商標被認為違反公序良俗。

    贊成者認為避免傷害宗教人士感情以團結宗教人士，是社會公共政策的一部分，反對者則認為宗教有信仰的自由，亦有不信仰的自由，對宗教自由發表看法是言論自由的應有之義，不應當以法律的方式保護宗教人士的感情。又如“霸道BA DAO”商標被認為違反公序良俗，贊成者認為“霸道”有違民主、法治、和諧社會；反對者則認為公序良俗應當僅限於最低限度的道德標準，“霸道”尚屬於仍可以容忍的範圍之內。通常認為，公序良俗的判斷以社會佔據主流地位的道德觀念、社會公共政策為准，“TRUE RELIGION及圖”[7]、“霸道BA DAO” [8]均被認為屬於違反公序良俗的標誌。在商標行政審判實務中，法院對於公序良俗的判斷，大都尊重商標評審委員會的認定。在目前檢索到的判決中，尚未發現法院判決作出與商標評審委員會相反的認定。

    (二)欺騙性標誌的適用

    所謂欺騙性標誌，是指標志本身容易導致消費者對商品的產源、產地、品質、品質、特點等產生誤認。其中，所謂的誤認僅指對商品或服務的誤認，不包括對標誌的誤認，如將此商標誤認為彼商標，或將商標誤認為型號[9]等等均不是“容易誤導公眾”所需要考慮的範圍。欺騙性在適用中遇到的最主要問題是與商標法其他條款之間的區分。

    1．“容易誤導公眾”與商標法第十條第一款第(七)項“誇大宣傳並具有欺騙性”的區分。

    “容易誤導公眾”語出自商標局2005年制定的《商標審查標準》，被認為屬於“其他不良影響”的範疇，但在該標準中並無明確的定義。《商標審查標準》對“誇大宣傳並具有欺騙性”的解釋是：商標對其指定使用商品或者服務的品質等特點作了超過固有程度的表示，容易使公眾對商品或者服務的品質等特點產生錯誤的認識。按照該解釋，“具有欺騙性”和“容易誤導公眾”並無明顯不同。“其他不良影響”中的“容易誤導公眾”也就可以理解為具有欺騙性但不涉及誇大宣傳的情形。是否具有誇大宣傳成為區分適用商標法第十條第一款第(七)項和第(八)項的關鍵。第4584940號“國寶”商標駁回複審決定案[10]，法院判決認為“國寶”商標應屬於誇大宣傳並具有欺騙性的標誌，不屬於具有“其他不良影響”的標誌。但是這種區分似乎並無太多的法律意義，僅僅是為了彌補立法者的疏漏。因為，禁止欺騙性商標註冊是《巴黎公約》的明確要求，是否涉及誇大宣傳不應當成為判斷商標是否合法的考慮因素。《巴黎公約》第六條之五明確規定，違反道德或公共秩序，尤其是具有欺騙公眾性質的商標得拒絕註冊或是使之無效。

    按照美國商標法的規定，判斷一項商標是否含有欺騙性內容，應分三個步驟：(1)所用的文字是否對商品的特徵、品質、功能、成分或用途進行虛假描述? (2)潛在購買者是否可能相信該虛假描述是對商品的真實描述?  (3)該虛假描述是否可能影響購買決定?  [11]根據上述三個步驟，美國商標法對欺騙性商標(deceptive mark)和欺騙性虛假描述商標(deceptively misdescriptive mark)進行了區分：如果一項商標對商品進行了虛假描述，購買者可能相信這種虛假描述，而且該虛假描述會影響購買商品的決定，那麼該商標是欺騙性商標。如果商標對商品進行了虛假描述，而且購買者也可能相信這種虛假描述，但是該虛假描述並沒有使之影響到購買決定，那麼該商標就屬於欺騙性虛假描述商標。欺騙性商標和欺騙性虛假描述商標的區分關鍵在於虛假描述是否對購買決定產生影響，區分的意義則在於：如果欺騙性虛假描述商標具有獲得顯著性(acquired distinctiveness)，則可以被允許註冊；而欺騙性商標在任何情況下都不得註冊[12]。對於如何判定虛假描述可能對購買產生影響，《美國商標審查指南》指出，審查員應當提供證據，證明虛假描述的品質或特點能夠使產品或服務對潛在的購買者產生更大的吸引力或更合意。“LOVEE LAMB”(譯為可愛的羔羊)被認為是對於並非由羔羊皮製成的座椅套的欺騙性商標。“SUPER SILK”(譯為超級絲綢)被認為是對於由仿絲綢織物製成的正式襯衫和運動襯衫衣服的欺騙性商標[13]。但是，“CAMEO”(譯為可有浮雕的寶石)被認為是對於珠寶的欺騙性虛假描述。“G.I” (譯為**用品)被認為是對清洗**支用的布片、杆棒、刷子、溶劑及潤滑油的欺騙性虛假描述。[14]該指南同時承認：審查員同時援引欺騙性商標和欺騙性虛假描述商標的理由予以拒絕註冊常常可能是適當的，因為虛假描述的內容是否會對購買決定產生實質性影響也許難以判斷[15]。

    《商標法(修訂送審稿)》第十條將“容易使公眾對商品或者服務的品質等特點或者產地產生誤認”與“誇大宣傳並具有欺騙性”分列為第(七)項和第(八)項。但是中國商標法在理論和實務中似乎均未將虛假描述的內容是否會對購買產生實質性影響列入考慮因素，雖然分別採用了“欺騙性”和“容易誤導公眾”兩種用語，但含義上並沒有細緻區分。簡而言之，中國商標實務中對是否容易誤導公眾或者是否具有欺騙性僅考慮兩個因素：(1)標誌是否對商品的特徵、品質、功能、成分或用途進行虛假描述?  (2)潛在購買者是否可能相信該虛假描述是對商品的真實描述？因此，本文認為，《商標法(修訂送審稿)》第十條中的第(七)、(八)項可以合併為一項：虛假表示並容易使公眾對商品或者服務的特徵、品質、功能、成分、用途、產地或產源產生誤認的標誌禁止作為商標使用。

    2．欺騙性標誌與商標法第十條第二款的區分。

    《商標法》第十條第二款規定：縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經註冊的使用地名的商標繼續有效。

    對於上述規定的理由，商標局曾經在1986回復安徽省工商局的復函[16]中解釋：行政區劃名稱不能作商標，是國際上的通常作法；行政區劃名稱不該由某一個企業或個人作為商標註冊而排除該地區其他企業或個人在同一種商品上和類似商品上使用；與保護原產地名稱產生矛盾；縣以上行政區劃名稱只能表示商品的產地，用作商標缺乏所應具有的顯著性。因此，商標局自1983年6月起，決定不再核准註冊用行政區劃名稱構成的商標。除了上述理由之外，有觀點認為，《商標法》第十條第二款的立法目的，不僅在於地名作為商標不具有顯著性以及保護同一地區其他廠商的合理使用地名的權利，而且同時也是對消費者利益的保護，因為，使用該地名商標的廠商有可能並非處於該地區，將會使消費者認為商品或服務來源於該地，那麼此種使用會對消費者造成欺騙[17]。

    本文不贊同上述觀點，《商標法》第十條第二款雖然客觀上可能起到保護消費者利益的效果，但禁止地理欺騙性標誌作為商標使用以免消費者對產地產生誤認顯然不是該規定的立法目的，因為是否具有地理欺騙性應以是否存在虛假描述以及是否會使得消費者誤認作為標準判斷，與公眾是否熟知並無關聯。例如均由個人申請的第5228109號“秀水街SILKSTREET”[18]、第4129954號“楊柳青”商標[19] 並未違反《商標法》第十條第二款，但均為地理欺騙性標誌。同理，地名作為商標不具有顯著性也不是該規定的立法理由，因為縣級以上行政區劃和公眾熟知的外國地名作為商標未必會被消費者認為是產地而不具有顯著性，例如將“黑龍江”或者“西伯利亞”指定使用在香蕉等熱帶水果上就可以理解為任意性商標；況且，商標是否具有顯著性應由《商標法》第十一條調整，顯著性條款僅為禁止註冊條款並非禁止使用條款，《商標法》第十條第二款的立法理由應當僅限於保護同一地區的同業競爭者。

    欺騙性標誌與《商標法》第十條第二款的區分在於：前者系通過禁止欺騙性標注作為商標使用以保護消費者利益，後者系通過禁止縣級以上行政區劃和公眾知曉的外國地名作為商標使用以保護同一地域內同業競爭者的利益；前者的判斷標準在於是否虛假描述以及消費者是否會相信這一虛假描述，後者的判斷標準則是縣級以上行政區劃和公眾知曉。鑒於二者系基於不同判斷標準保護不同的法律利益，因此在法律適用上，有可能產生同一標誌同時違反《商標法》第十條第二款和第十條第一款(八)項，例如香港公司申請“AMERICAN EXCHANGE”、日本公司申請“紐約克”、美國企業申請“FRANCE LUXE”。

    《商標法》第十條第二款的適用範圍應當是與縣級以上行政區劃和公眾知曉的外國地名相同或者近似的標誌。商標局制定的《商標審查標準》認為與上述地名不相同但近似的標誌應當適用《商標法》第十條第一款第(八)項“其他不良影響”的規定，例如“寜廈”商標、“紮幌”商標。本文認為，如果申請者確系來源於商標指明的地區，則應當認為未構成欺騙性標誌，只能適用《商標法》第十條第二款規定；如果申請者系來源於其他地區，則可以同時適用上述兩個條款。

    3．“容易誤導公眾”與《商標法》第十六條的區分。

    《商標法》第十六條規定：商標中有商品的地理標誌，而該商品並非來源於該標誌所標示的地區，誤導公眾的，不予註冊並禁止使用；但是，已經善意取得註冊的繼續有效。前款所稱地理標誌，是指標示某商品來源於某地區，該商品的特定品質、信譽或者其他特徵，主要由該地區的自然因素或者人文因素所決定的標誌。

    參照國家工商行政管理總局2003年制定的《集體商標、證明商標註冊和管理辦法》第八條的規定，地理標誌，可以是標示地區的名稱，也可以是能夠標示某商品來源於該地區的其他可視性標誌。地理標誌標示的地區，也無需與該地區的現行行政區劃名稱、範圍完全一致。中國商標法對地理標誌的保護除了《商標法》第十六條之外，還體現在：(1)《商標法》第四十一條第二款規定，已經註冊的商標，違反第十六條規定的，自商標註冊之日起五年內，商標所有人或者利害關係人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。(2)《商標法實施條例》第六條規定，地理標誌可以作為證明商標或者集體商標申請註冊。

    從上述規定來看，地理標誌和商標是兩種不同的標誌，地理標誌強調的是商品的品質、信譽等特徵與其標示地區的自然因素或人文因素之間的關聯，而商標強調的是商品或服務的品質、信譽等特徵與其標示產源之間的關聯。地理標誌和地名也有所不同，因為顯然並非所有的地名都與商品的品質、信譽等特徵具有關聯，同時地理標誌也不限於地名，可以是其他可視性標誌，例如艾菲爾鐵塔圖形可以代表法國，熊貓圖形或者長城圖形可以代表中國等等。

    欺騙性標誌與《商標法》第十六條的區分在於：《商標法》第十六條第一款屬於“容易誤導公眾”中涉及產地誤認的一種具體情形，因為，所有虛假使用地理標誌的商標都具有地理欺騙性，但並非所有的地名都是地理標誌。由於《商標法》第十條第一款第(八)項中的“其他不良影響”屬於兜底條款。因此，理論上涉及地理標誌的欺騙性商標應當適用《商標法》第十六條第一款，不應當適用第十條第一款第(八)項，但在行政審判實務中卻尚未發現商標局主動適用該條款。商標局和商標評審委員會聯合制定的《商標審理和審查標準》也未對《商標法》第十六條第一款的適用進行解釋。其根源在於中國《商標法》對於地理標誌的規定本身存在疏漏和矛盾之處。《商標法》第十六條第一款是禁用條款，系由商標局基於保護消費者利益在商標審查中主動適用的絕對理由，而根據第四十一條第二款規定，地理標誌權是在先權利的一種，系依申請而進行審查的相對理由，兩者在邏輯上存在明顯的矛盾。況且綜觀整個商標法體系，都沒有對地理標誌權的法律性質、權利歸屬作出明確規定，什麼是地理標誌的善意使用也語焉不詳。地理標誌雖然可以註冊成為證明商標和集體商標，但是一旦註冊成功，即屬於商標權，並非地理標誌權，對於未作為商標註冊的地理標誌如何認定以及如何保護在中國法律立法層面上尚屬於空白[20]。正是存在上述一系列問題，對於涉及地理標誌的欺騙性商標往往適用《商標法》第十條第一款第(八)項。例如第4129954號“楊柳青”商標駁回複審決定案[21]、第1189334號“池上CHISHANG”商標爭議裁定案[22]。

    4．欺騙性標誌與《商標法》第十一條的區分。

    《商標法》第十一條規定：下列標誌不得作為商標註冊：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；(二)僅僅直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；(三)缺乏顯著特徵的。前款所列標誌經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標註冊。

    欺騙性標誌與《商標法》第十一條的區分在於：(1)性質不同：前者系合法性條款，不具有合法性的標誌禁止作為商標使用，不可能通過使用獲得註冊；後者系顯著性條款，不具有顯著性的商標雖然禁止註冊，但經過使用獲得顯著性以後可以允許註冊。(2)判斷標準不同：如果商標的某一部分不具有合法性，整個商標均不具有合法性，是否放棄該部分的專有權在所不問；《商標法》第十一條第一款使用了“僅有”、“僅僅”等詞彙，說明商標是否具有顯著性應從商標整體判斷，其組成部分不具有顯著性不影響整個商標具有顯著性，不具有顯著性的部分允許放棄專有權。(3)適用順序不同：合法性條款和顯著性條款系從不同角度對商標進行規範，客觀上存在既不具有合法性也不具有顯著性的標誌。例如“超值牌BEST BUY及圖”商標既是欺騙性描述又僅僅是對商品價值或價格的描述。有觀點認為，由於“其他不良影響”是兜底條款，所以應當先適用《商標法》第十一條。本文認為：“其他不良影響”僅僅是《商標法》第十條第一款的兜底條款，是合法性條款的一部分，從邏輯順序上，應當首先適用合法性條款，然後適用顯著性條款。

    5．欺騙性標誌與《商標法》第二十八條、第三十一條、第十三條[23]的區分。

    “容易誤導公眾”與《商標法》第二十八條[24]，第三十一條[25]、第十三條的區分在於：(1)目的不同：前者是對消費者利益的保護，屬於《商標法》第四十一條第一款規定的絕對理由；後者均涉及在先權利的保護，屬於《商標法》第四十一條第二、三款規定的相對理由。(2)判斷標準不同：前者是指標志本身具有欺騙性，容易引人誤解，以標誌是否虛假描述以及消費者是否會誤認作為判斷標準，不考慮在先權利人是否同意；後者則均涉及權利之間能否共存，在先權利人是否同意或者是否存在商標共存協議必須納入考慮因素。例如個人申請“杭達 杭州杭達辦公傢俱有限公司HD'’商標陽，無論該公司是否存在，也無論該公司是否同意其申請，均禁止該標誌作為個人所有的商標使用。又如“索愛”商標[27]，其雖涉及是否侵犯索尼愛立信公司的在先字型大小權，以及與在先商標是否混淆等問題，但其標誌本身並未對商品進行虛假描述，因此該標誌未違反《商標法》第十條第一款第(八)項的規定。

    實務中對“其他不良影響”的濫用通常體現在：(1)將“容易誤導公眾”與保護在先權利的條款混同。例如：在第638122號鱷魚圖形商標駁回複審決定案[28]中，商標評審委員會認為：“拉科斯特股份有限公司與香港鱷魚恤有限公司的鱷魚圖形商標已在中國市場長期並存，且二者之間的區別，即前者鱷魚頭部朝向右，後者鱷魚頭部朝向左，已為相關公眾所廣為知曉並將之作為區別二者的主要識別部分。雖然至我委審理之時，鱷魚恤公司在先申請或註冊的頭左鱷魚圖形及含有頭左鱷魚圖形商標皆已喪失在先商標權利，但是申請商標改變了其慣用的鱷魚頭部朝向，在實際使用中極易造成相關公眾對指定商品的產源產生誤認。即使二者之間曾達成諒解備忘錄，相關公眾仍會發生產源誤認，從而造成不良影響，已構成《商標法》第十條第一款第(八)項所指有其他不良影響的標誌。”商標評審委員會上述觀點實質上將鱷魚恤公司在其他類別的頭左鱷魚圖形商標作為馳名商標予以保護，否則“已為相關公眾所廣為知曉”無從談起。北京市第一中級人民法院一審判決以適用法律錯誤為由撤銷了商標評審委員會的決定。(2)將“容易誤導公眾”擴充至保護在先權利條款所禁止保護的範圍。例如將在非類似商品上註冊的近似商標納入到“其他不良影響”條款的範疇。

三、結論

    通過以上討論，本文結論大致如下：

    1．“其他不良影響”條款是《商標法》第十條第一款的兜底條款，包括：(1)違反公序良俗，但“有害于社會主義道德風尚”除外；(2)虛假描述並容易使公眾對商品或者服務的特徵、品質、功能、成分、用途、產地或產源產生誤認的，但“誇大宣傳並具有欺騙性”除外。

    2．《商標法》第十條第一款中的第(六)至(八)項可改為兩項：(六)虛假描述並容易使公眾對商品或者服務的特徵、品質、功能、成分、用途、產地或產源產生誤認的；(七)有損社會公共利益、公共道德的。

    3．“其他不良影響”條款是合法性條款的組成部分，可以與《商標法》第十條第二款同時適用，實質上包括了《商標法》第十六條第一款的內容，相對《商標法》第十一條顯著性條款優先適用，亦可以與顯著性條款同時適用。

    4．“其他不良影響”條款僅涉及社會公共利益、公共道德的保護，屬於絕對理由條款，與《商標法》第二十八條、第三十一條、第十三條等涉及在先私權利的條款有嚴格區分。    

注釋：

    [1] 《商標法》第十條第一款：下列標誌不得作為商標使用：(一)同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、**旗、勳章相同或者近似的，以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標誌性建築物的名稱、圖形相同的；(二)同外國的國家名稱、國旗、國徽、**旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；(三)同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外；(四)與表明實施控制、予以保證的官方標誌、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外；(五)同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標誌相同或者近似的；(六)帶有民族歧視性的；(七)誇大宣傳並帶有欺騙性的；(八)有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。

    [2]《商標法》第四十一條第一款：已經註冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得註冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。

    [3]《商標法》第四十一條第二、三款：已經註冊的商標，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規定的，自商標註冊之日起五年內，商標所有人或者利害關係人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意註冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。兩款規定的情形外，對已經註冊的商標有爭議的，可以自該商標經核准註冊之日起五年內，向商標評審委員會申請裁定。

    [4] 陳自強：《民法講義I契約之成立與生效》，法律出版社，2002年，第151頁。

    [5]《民法通則》第七條：民事活動應當尊重社會公德．不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。

    [6]《合同法》第七條：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。

    [7] 參加北京市第一中級人民法院(2009)一中行初字第1771號判決書。

    [8] 參見北京市第一中級人民法院(2009)一中行初字第1063號判決書、北京市高級人民法院(2009)高行終字第1238號判決書。

    [9] “387及圖”被認為容易被消費者誤認為產品型號，但這應屬於商標顯著性問題，與“其他不良影響”條款無關。參見(2009)一中行初字第248號行政判決書。  ．

    [10] 參見北京市第一中級人民法院(2009)一中行初字第1663號行政判決書。

    [11]  美國專利商標局譯，中國工商總局商標局校：《美國商標審查指南》，商務印書館，2008年，第189—193頁。

    [12]  同11，第409—415頁。

    [13]  同11，第195頁。

    [14]  同11，第411頁。

    [15]  同11，第194—195頁。原文是：It may often be appropriate for the examing attomey to refuse  rcgistration  of a mark of this type under both §2(a) and the appropriate subsection of §2 (e)，because it may be difficult to determine whether misdescriptive matter would material affect a decision to purchase．其中§2(a)指欺騙性商標，§2(e)指欺騙性虛假描述商標。

    [16] 《國家工商行政管理局商標局就縣級以上行政區劃名稱作商標等問題的復函》(1986年11月6日)

    [17]  國家工商行政管理總局商標局：《<中華人民共和國商標法>釋義》，中國工商出版社，2003年，第58頁。

    [18]  參見北京市第一中級人民法院(2009)一中行初字第2120號行政判決書。

    [19]  參見北京市第一中級人民法院(2009)一中行初字1632號行政判決書。

    [20]  中國對於地理標誌的保護實行雙軌制，除了商標局依據《商標法》、《商標法實施條例》、《集體商標、證明商標註冊和管理辦法》進行保護以外，還有國家品質監督檢驗檢疫總局依據其於2005年制定的《地理標誌產品保護規定》進行保護。按照《地理標誌產品保護規定》第八條：地理標誌產品，是指產自特定地域，所具有的品質、聲譽或其他特性本質上取決於該產地的自然因素和人文因素，經審核批准以地理名稱進行命名的產品。該規定將地理標誌作為行政許可事項予以保護，對於未申請行政許可的地理保護不屬於其保護範圍，同時對於行政許可持有異議的如何處理也未予規定。

    [21]  參見北京市第一中級人民法院(2009)一中行初字1632號行政判決書。

    [22]  參見北京市第一中級人民法院(2008)一中行初字第1418號行政判決書。

    [23] 《商標法》第十三條：就相同或者類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予註冊並禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人已經在中國註冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的，不予註冊並禁止使用。

    [24] 《商標法》第二十八條：申請註冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經註冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。

    [25] 《商標法》第三十一條：申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。

    [26]  參見北京市第一中級人民法院(2009)一中行初字第1687、1688號行政判決書。

    [27]  參見北京市第一中級人民法院(2008)一中行初字第196號行政判決書、北京市高級人民法院(2008)高行終字第717號行政判決書。

    [28]  參見北京市第一中級人民法院(2009)一中行初字第726—737號行政判決書。上述判決宣判後，商標評審委員會已提起上訴，目前尚在二審階段。

    作者單位：北京市第一中級人民法院智慧財產權庭文章作者：饒亞東 蔣利瑋  文章來源：中華商標