廣告語的商標法保護
    廣告語，一般是推銷商品或服務的描述性文字。廣告語的功能，主要是加深消費者對商品或服務的特點以及商標或生產經營者的印象，使消費者對生產經營者及其商標和商品或服務產生認同感。
    《商標法》第八條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標誌，包括文字、圖形、字母、數位元、三維標誌和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。第九條要求申請註冊的商標，應當有顯著特徵，便於識別，並不得與他人在先取得的合法權利相衝突。第十一條、第十二條對缺乏顯著特徵不得作為商標註冊的標誌進行了列舉，如僅僅直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途等特點的標誌。但是，本來缺乏顯著特徵的標誌，經過使用取得顯著特徵並便於識別的，可以作為商標註冊。第十條列舉了九類絕對不得作商標使用的標誌。
    大多數廣告語，往往字數較多，純屬對商品品質的描述，不具備識別商品來源的顯著性要求，不能作為商標註冊使用。有些廣告語如宣傳口號，字數雖少，但純屬非獨創的表示商品或服務特點的短語或句子，普通消費者只認為其是廣告宣傳用語，難以起到區分商品來源作用的，也因缺乏顯著特徵，不能獨立作為商標註冊使用。典型的例子是諾基亞公司曾經於1999年1月7日，將“科技以人為本”的廣告短語，在第9類電腦、行動電話等商品上提出第2021101號商標註冊申請，結果沒有獲得核准註冊。此外，以“追求頂峰滿足享受”申請註冊在第34類香煙及煙草製品上的商標，以“長城門一開八方好事自然來”申請註冊在第37類電器設備的安裝服務上的商標，皆因這些文字屬於常用的、普通的廣告宣傳用語，缺乏商標應有的顯著性，註冊申請被駁回。
    注冊商標審查標準認為，“獨創且非流行或者與其他要素組合而整體具有顯著特徵的”短語或句子，可以作為商標註冊。因此，在3種情形下的廣告短語或宣傳口號，因具備顯著特徵，可作為商標申請註冊，尋求《商標法》保護。
    一是與申請人在先商標組合成一個整體的。如，在第5類“殺害蟲劑”等商品上申請註冊的第3618035號“要掃除害人蟲——全無敵”商標、第3618039號“全無敵  守護您全家”商標，均屬廣告語，但顯著部分“全無敵”是申請人有一定知名度的注冊商標，這兩句廣告語具有很強的顯著特徵，因此獲得核准註冊。
    二是廣告短語或宣傳口號本身具有獨創性的。如耐克公司著名的廣告語“just do it”就是注冊商標。在第35類“廣告、推銷（替他人）”等服務專案上申請的第3142577號“抓住它，別讓它輕飛走”商標也獲得核准註冊。
    三是經過長期使用，脫離商標也能具備區分商品來源功能的廣告語。
    以上情形的廣告語，經依法核准為注冊商標後，即獲得在指定商品或服務上的專用權，他人未經許可不得在相同或類似商品或服務上使用相同或近似的標誌，擅自使用者構成《商標法》第五十二條所規定的侵犯注冊商標專用權行為。
    從理論上講，獨創且未成為行業通用語的廣告短語或宣傳口號，經長期商業使用後，獨立具備區分商品來源功能，並成為在中國境內為相關公眾廣為知曉的商業標識的，即使尚未核准為注冊商標，也可按未註冊馳名商標進行保護。對他人未經許可複製、模仿或者翻譯馳名廣告詞（未註冊馳名商標）的標誌，擅自在相同或類似商品上申請注冊商標或者作商標使用的行為，該馳名廣告詞權利人可依《商標法》第十三條第一款、第十四條以及《商標法實施條例》第四十五條的規定，請求商標局或商標評審委員會不予註冊，請求工商機關禁止其使用。
    廣告短語或宣傳口號經商業使用，獨立具備區分商品來源功能，雖然尚未成為在中國境內為相關公眾廣為知曉的商業標識，也尚未核准為注冊商標的，其權利人仍可將其作為未注冊商標甚至是有一定影響的未注冊商標，依《商標法》第十五條禁止代理人或代表人搶注商標，或依第三十一條禁止他人以不正當手段搶注。
    廣告語的反不正當競爭法保護
    《反不正當競爭法》第五條規定：“經營者不得採用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：……（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；……”第二十一條第二款規定：“經營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；情節嚴重的，可以吊銷營業執照；銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
    最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第一條規定：“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的‘知名商品’……”
    最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第二條規定，具有區別商品來源的顯著特徵的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。有下列情形之一的，人民法院不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：（一）商品的通用名稱、圖形、型號；（二）僅僅直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的商品名稱；（三）僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀；（四）其他缺乏顯著特徵的商品名稱、包裝、裝潢。前款第（一）、（二）、（四）項規定的情形經過使用取得顯著特徵的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢。
    獨創且未成為行業通用的廣告語，經實際商業使用後，獨立具備區分商品來源功能的顯著特徵，相關公眾或消費者看到該廣告短語或宣傳口號後很容易將其與特定經營者相聯繫，且該廣告語所指向的商品或服務在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的，該廣告語便可作為一種商業標識，或與其他商業裝潢元素一道構成整體營業形象或商業外觀，被認定為《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定的“知名商品特有的名稱、裝潢”。對於擅自仿冒此類廣告語的行為，其權利人可依《反不正當競爭法》第五條第（二）項、第二十條、第二十一條第二款的規定尋求保護，要求侵權人承擔損害賠償責任，甚至可要求工商機關對侵權人實施行政處罰。而且，此情形下的廣告語，甚至會成為在中國境內為相關公眾廣為知曉的未註冊馳名商標，可同時依據《反不正當競爭法》第五條第（二）項和《商標法》第十三條第一款進行保護。
    對足以讓相關公眾或消費者將其與特定經營者相聯繫的廣告語或宣傳口號，若相關競爭者進行惡意模仿，有意捏造、散佈虛假事實，貶損與該廣告短語或宣傳口號所指向的經營者及其商品的，涉嫌商業詆毀，該廣告短語或宣傳口號的權利人可依《反不正當競爭法》第十四條尋求保護。
    廣告語的著作權法保護
    《著作權法實施條例》第二條規定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。”作品的構成要件一般包括思想觀念、表達、獨創性三個方面。獨創性，是指作品是作者獨立創作而不是模仿或者抄襲他人作品而完成的，主要體現在作者對相關素材的取捨、選擇、設計或組合上。作品必須是智力成果，必須具備思想觀念上的內容，其內容必須以外化的可被他人感知的方式進行表達，而且應具備可複製性和獨創性。受著作權法保護之作品的思想不需要是新的，也與作品的品質或價值無關，但表現思想的形式，必須是作者的原始創作。著作權保護的不是單純的思想，而是保護它的表現方式。根據著作權法律理論上所說的“表達與思想二分法”，著作權法保護對創意或思想觀念的表達，不保護創意或思想觀念本身。
    廣告語如果僅僅是對產品或服務的性能、特點等進行描述而無獨創性的，不能按作品尋求保護。在金正科技電子有限公司訴摩托羅拉中國有限公司抄襲其廣告作品一案中，原告電視廣告和期刊廣告的畫面主要是熊熊烈火配以“真金不怕火煉，金正VCD”的廣告語及金正VCD產品等，被告廣告的主要畫面為對講機在熊熊燃燒的烈火中燃燒，配以“真金不怕火煉”的廣告語及“摩托羅拉GP88無線電對講機”的文字。二審法院認為，“真金不怕火煉”一語家喻戶曉，不能作為上訴人（一審原告）的作品來保護。二審法院認為，上訴人（一審原告）為其金正VCD產品製作的電視廣告、期刊廣告的整體，分別屬於電視作品和美術作品，其著作權受中國著作權法保護。上訴人與被上訴人雙方的作品雖然都表達了“好產品可經受考驗”的意思，也都配以火焰和所宣傳的商品來表達此意思，但由於兩件作品畫面明顯不同，且表達此種思想的通常方式就是火與物相映，因此不足以認定被上訴人的作品構成對上訴人作品的抄襲、剽竊。
    廣告語如果具備獨創性，具有鮮明的個性化色彩，即使簡短，仍可按作品受著作權法保護。在廣州市恒大房地產開發有限公司與廣州市壬豐房地產開發有限公司著作權侵權糾紛一案中，原告2003年7月至2004年11月在《羊城晚報》等報刊刊發的房地產開盤廣告，以及在廣州電視臺播放的房地產電視廣告中，均使用了“開盤必特價  特價必升值”的廣告語，並登有“恒大集團 金碧地產”的字樣；被告2004年10月在《南方都市報》等報刊刊發的房地產廣告中，使用了“開盤必特價 特價必超值”的字樣。一審的廣州市中級人民法院認為，“開盤必特價、特價必升值”的廣告語中所使用的詞彙雖然不是由作者獨創的，但通過作者的揀選、組合及排列，該廣告語體現出與其他作品不同的個性化色彩，能夠表達作者在房地產開發過程中的經營思想及理念，具有獨創性，符合文字作品的構成要件，且沒有被禁止出版、傳播的情形，因此應當受到著作權法的保護。被告在房地產廣告中使用的“開盤必特價 特價必超值”廣告語，和原告擁有著作權的“開盤必特價  特價必升值”僅一字之差，從《現代漢語詞典》對“超”字的釋義來看，包含了超過、超出尋常的意義，“超值”和“升值”表達的意思是一致的。因此，被告在廣告中使用“開盤必特價 特價必超值”廣告語的行為已經構成對 “開盤必特價  特價必升值”廣告語的剽竊，侵犯了原告的著作權。
    在俞華訴北京古橋電器公司侵犯著作權糾紛一案中，俞華於1992年將自己為古橋空調創作的廣告詞“橫跨冬夏、直抵春秋”，以自薦信的形式寄給北京古橋電器公司。1996年4月，古橋公司將用俞華創作的廣告詞製作的廣告，在電視臺和報刊播放、刊發，但未向俞華支付報酬。一審的北京市海澱區人民法院、二審的北京市第一中級人民法院，均認可俞華創造的廣告詞符合文字作品的特徵，依法享有著作權。
文章作者：黃璞琳  文章來源：中國工商報-商標世界