一件普通的T恤不容易吸引消費者的眼球，但如果在T恤上印上大眾喜聞樂見的動漫形象，就可能讓消費者毫不猶豫地買單。一部影視作品走紅後，市場上很快會出現印有劇中角色照片的玩具、筆記本等用品。一首《江南style》紅遍全球，很多廣告中都出現了演唱者鳥叔的動漫形象。隨著商品經濟的發展，越來越多的人開始關注這樣一種基於知名度、美譽度而具有潛在商業價值的權利，這就是商品化權。

    一、虛擬角色商品化的定義、起源

    廣義的角色包括虛擬角色和真人角色。虛擬角色指虛構的、現實生活中不存在的形象，主要來源於文學作品、美術作品、影視作品等創作。虛擬角色又可以分為虛擬的人物如007、哈利•波特等和虛擬的非人物形象如米老鼠、藍精靈等。虛擬角色不同于真人角色，真人角色是指現實生活中真實存在的人物，例如姚明、奧巴馬等。

    “商品化”的概念最初是日本人從英文“merchandising”翻譯而來的。世界智慧財產權組織（WIPO）於1994年出具的《角色商品化權報告》中將角色商品化（character merchandising）定義為：權利人將角色的重要人物特徵在產品或服務中進行使用或開發，意圖激發相應顧客的購買欲，使其因喜愛該角色而購買相關產品或服務。商品化權作為無形財產領域出現的一種權利形態，是一種新型的智慧財產權。

    虛擬角色商品化始於美國迪士尼公司。Walt Disney（沃爾特•迪士尼）創造了如今家喻戶曉的米老鼠等形象。在米老鼠成名不久，一個傢俱商人花300美元換取了把米老鼠形象印在自己公司寫字臺上的權利。這300美元是迪士尼公司收到的第一筆授權費，這筆生意也讓迪士尼發明了品牌授權和迪士尼主題樂園這兩種生意模式。到了上個世紀70年代，影視作品中角色形象的開發已經鋪天蓋地，並取得了巨大的商業利益。

    在中國，上個世紀30年代的老上海日曆印上蝴蝶等明星的照片出售的行為，筆者認為屬於一種真人角色的商品化行為。但是，我國虛擬角色的商品化起步比較晚。上世紀80年代，隨著中國動漫業的發展，出現了一批家喻戶曉的動漫形象，如黑貓警長、葫蘆娃等，但這些形象除了在電影或電視中展現外，並沒有進行商業化運作。隨著迪士尼、三麗鷗等一批國外公司攜著旗下大批動漫形象進入中國並受到消費者喜愛，國內的虛擬角色商品化才轟轟烈烈地發展起來。值得欣喜的是國內的一些機構越來越重視角色形象的商業開發，且已取得不俗的成績，如喜羊羊、灰太狼、舒克和貝塔等系列形象。

    二、虛擬角色商品化權的保護

    在將虛擬角色進行大規模的市場推廣或授權之前，虛擬角色的權利人首先應獲得法律承認的相應權利，否則當市場上出現模仿侵權行為時，就無法通過法律手段主張權利並獲得救濟。但是，我國現在還沒有專門的法律對商品化權作出規定，也沒有相應的國際條約。筆者認為，將虛擬角色分解為角色姓名、形象、外形、聲音等要素並分別通過不同的法律進行保護不失為一個解決之道。

    1.通過《著作權法》保護

    廣東原創動力文化傳播有限公司訴北京某公司侵犯著作權糾紛一案中，北京市朝陽區人民法院經審理認為：“原創動力公司本案主張權利的喜羊羊、美羊羊卡通形象及‘喜羊羊與灰太狼’美術字屬於我國《著作權法》上的美術作品。根據原創動力公司系動畫片《喜羊羊與灰太狼》製片者的身份以及上述作品著作權登記證書載明的內容，在無相反證據情況下，可以認定原創動力公司享有喜羊羊、美羊羊卡通形象及‘喜羊羊與灰太狼’美術作品的著作財產權，並依法受法律保護。” 上述判例中，法院肯定了卡通形象以及美術字的片名屬於美術作品，而美術作品的保護則有法可依。因此，筆者建議虛擬角色的權利人將虛擬角色的形象進行著作權登記。若有人擅自使用其形象，則以《著作權法》為依據主張權利。

    上述案例中，美術字的“喜羊羊和灰太狼”被認定為美術作品而獲得著作權保護，但虛擬角色的名字本身並不能取得著作權。在北京市第一中級人民法院的（2012）一中知行初字第287號案件中，法院認為：“作為人物名稱的‘007’文字無法表達思想和感情，且007文字的表達方式並不屬於丹喬公司所獨立創作，故人物角色名稱007並不構成《著作權法》意義上的作品，即使丹喬公司對007系列電影享有著作權，亦不對007的角色名稱享有著作權。”

    2.通過《商標法》保護

    2001年由趙本山主演並擔任製片人的電視劇《劉老根》播出後，在觀眾中引起了很大反響。隨著電視劇的熱播，市場上出現了形形****的“劉老根”商品，如“劉老根啤酒”、“劉老根飯店”、“劉老根辣醬”等。當趙本山意識到“劉老根”3個字存在巨大商機時，“劉老根”已經在多個類別上被其他人申請商標註冊。很多法律專家給趙本山支招，分析如何撤銷上述已被註冊的商標，有的專家認為趙本山可主張商品化權是一種在先權利。2011年，北京市高級人民法院的一個案例為商品化權的保護打開了一扇大門。在一起丹喬有限公司與商評委的案件中，法院在判決書中認為：“根據丹喬公司提交的證據可以認定在被異議商標申請註冊之前，007、JAMES BOND作為丹喬公司007系列電影人物的角色名稱已經具有較高知名度。007、JAMES BOND作為007系列電影中的角色名稱已為相關公眾所瞭解，其知名度的取得是丹喬公司創造性勞動的結晶，由此知名的角色名稱所帶來的商業價值和商業機會也是丹喬公司投入大量勞動和資本所獲得的。因此，作為在先知名的電影人物角色名稱應當作為在先權利得到保護。”該案與北京市第一中級人民法院的（2012）一中知行初字第287號案件都對角色名稱所涉及的權利作了認定。法院的審理思路非常清晰，即角色的名稱不能作為作品受著作權保護，但可作為在先權利得到保護。

    權利人將角色的姓名申請商標註冊，可以取得商標專用權，而且該專用權彌補了著作權保護期限的不足，可以通過續展而得到長期保護。不過，因為我國《商標法》的限制，沒有顯著性的角色姓名無法獲得核准註冊。因此，相關創作者在給角色取名時要預先考慮周全。實踐中也有一些角色的形象被註冊成圖形商標，這是對角色形象進行保護的另一種有效途徑。

    3.通過《專利法》保護

    某些權利人會將虛擬角色形象授權給製造玩具或生活用品的廠商，進行二維或者三維的再生產。這種情況下權利人可以依據《專利法》的規定申請外觀設計專利，以此來預防侵權假冒。

    4.通過《反不正當競爭法》保護

    《反不正當競爭法》第五條規定：“經營者不得採用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：……（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品……”筆者認為，對於知名的虛擬角色形象，若未申請著作權登記或商標註冊，也可利用上述規定尋求法律救濟。

    但是，從反不正當競爭角度對商品化權進行法律保護的案例很少見，在司法實踐中也存在諸多限制。比較有名的案例是趙繼康與曲靖捲煙廠著作權侵權、不正當競爭糾紛一案。原告趙繼康以及王公浦創作了電影文學劇本《五朵金花》，作品署名為季康、公浦。該劇本被拍攝成同名電影於1959年公映。1983年被告曲靖捲煙廠以“五朵金花”為名申請香煙商標註冊。原告趙繼康認為被告曲靖捲煙廠未經兩位作者同意，擅自將“五朵金花”作為香煙商標使用，利用《五朵金花》的知名度進行牟利，侵犯了原告的著作權，並構成不正當競爭。最終趙繼康的主張並未得到法院認可。雲南省高級人民法院在判決中認定：“根據我國《反不正當競爭法》的規定，確定不正當競爭行為要以糾紛雙方均為從事商品經營或贏利******的經營者為前提。而本案原告並非經營者，且雙方並不同處於同類商業經營領域。被告生產的香煙所用的注冊商標與原告的電影文學劇本名稱雖然相同，但兩個相同的名稱下的內容各不相干。本案糾紛不屬於我國《反不正當競爭法》調整的範疇，原告主張被告的行為構成不正當競爭不能成立。”

    三、商品化權許可合同

    筆者曾參與數十份商品化權許可合同的談判，合同的許可方包括一些國際知名且有豐富授權經驗的影視公司。根據筆者的經驗，作為被許可方，簽署許可合同之前應查驗許可方的權利證明材料，確定許可方是否有權簽署。此處所述的權利證書，主要指著作權登記證書（包括但不限於影視作品的登記證及美術作品的登記證等）、商標註冊證、法院生效判決（主要針對有確認權利歸屬內容的判決書）、仲裁庭生效裁決等。有一些外國的權利人並非自己直接許可，而是通過在中國香港特別行政區或內地的代理公司進行操作。這種情況下需要查驗他們的授權鏈是否完整，以及是否有轉授權的明確規定。

    權利核查無瑕疵後，雙方將進入合同條款的洽談階段。一份完整的商品化權許可合同一般包括以下內容：許可方和被許可方、授予的權利、授權類型、授權期限、授權產品、授權區域、經銷管道、許可費率以及支付方式，授權產品的上架日期、銷售日、拋售期，智慧財產權、授權產品品質標準，保險、審計以及其他一般合同應具備的條款。

    需要注意的是，在簽訂合同時，被許可方應當要求許可方再單獨出具一份授權證明。因為被許可方在產品製造銷售過程中可能受到工商、質檢等行政管理機關的檢查，要求其提供合法生產或銷售的證據。許可合同涉及到保密內容，不大方便出具，此種情形下，授權證明能更好地說明情況。

文章作者：北京市集佳律師事務所上海分所律師 陳紹娟  文章來源：中國工商報-商標世界