一、我國商標侵權判定的法律體系及缺陷

    商標侵權判定是商標標識之間的比對。我國商標法第51條規定：“注冊商標的專用權，以核准註冊的商標和核定使用的商品為限。”商標法第52條第一款第(一)項規定，“未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為；屬侵犯注冊商標專用權。”由此表明，商標法只是列舉了侵犯商標權行為的表現形式，並沒有指出其實質要件：強調的是不得“在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。”

    從商標的功能作用看，商標是用來區別商品或服務的來源，縱覽各國商標法無一例外地要求商標具有顯著性是可註冊的要件。顯著性具有商標指示商品或服務來源。並與他人的商品或服務相區別的特性，顯著性的判斷必須以商標與指定商品或服務間的關係為依據，不能脫離指定商品或服務單獨為之。顯然，正是由於商標的顯著性，使得其具有防止與他人的商標使用行為相混淆的功能。由於具有顯著性屬於可註冊的要件，是商標行政審查機關的職能，在商標侵權判定中，顯著性通常是用來評價商標是否會使相關公眾與權利人產生聯繫．其最終目的仍是為了判斷是否構成“混淆”。可以認為，除在同一種商品上使用相同商標的情形外[1]，構成“混淆”應屬於商標侵權判定的前提或實質要件。

    最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條規定：商標法第52條第(一)項規定的類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售管道、消費物件等方面相同。或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆的商品。類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、物件等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯繫、容易造成混淆的服務。商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯繫．容易使相關公眾混淆。該規定只是解釋了“類似商品”、“類似服務”與“商品與服務類似”．以及商品分類上的混淆判斷主體是“相關公眾”．但未將“混淆要件”上升到商標侵權判定的實質要件的高度。縱覽司法判例，一般法院判定商標侵權考慮的因素主要有：被控侵權標識與該注冊商標是否相同或近似：被控侵權商品與注冊商標核定使用的商品是否相同或類似：注冊商標對相關公眾的知悉度和該注冊商標是否具有顯著性；被控侵權人使用方式、目的及使用行為是否會使相關公眾對產品的來源產生誤認、混淆：判斷被告的使用行為是否獲得了許可或有其他合理事由。並且多數是將“相似”與“混淆”視為等同的概念。如在豐田自動車株式會社訴浙江吉利汽車有限公司等侵犯商標權及不正當競爭糾紛案中[2]法院認為，將原告的豐田圖形注冊商標與吉利公司所使用的美日圖形商標進行比對，二者外部輪廓雖同為橢圓型，但前者橢圓型內部由三條弧線組成，內部線條粗重，外部線條輕細，內部橫、縱兩個橢圓造型突出，整體結構簡約；後者橢圓型內部由五條弧線組成，內外部線條粗細一致，且內外部線條組合呈“美”字中文拼音的第一個字母“M”與漢字“日”的藝術變形，整體結構相對複雜。將二者進行隔離觀察比對，憑藉上述相關公眾的一般注意力，能夠判斷出二者在整體視覺上存在著較大的差異。該兩個圖形商標主要部分的線條結構也明顯不同．相關公眾不會將二者混淆或誤認。”從法院判詞可以推導出“相似”必然構成“混淆”，不相似就一定不會造成混淆的結

論。司法實踐之所以這樣認為，一是因為我國商標侵權判定中的法律規定中，對“混淆”要件沒有引起足夠重視所致：二是學界也缺少對“相似”與“混淆”的理論研究。

     二、商村侵權判斷的邏輯體系

    商標侵權民事訴訟中，法院面臨著從現有商標法律法規中，結合法理，總結出商標侵權判斷的邏輯規則，即滿足什麼樣的條件，才能判定侵權成立。這方面，由於法律法規的闕如，司法實踐中還不能找到普遍一致的規律。業內普遍以是否構成“相似”來代替是否造成“消費者的誤認或混淆”。筆者認為，厘清“相似”與“混淆”的關係，有助於商標侵權判斷的邏輯體系的建立。

    (一)  “相似”是構成商標侵權的必要條件

    根據商標法第52條的規定，未經商標註冊人的許可．在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，構成商標侵權行為。由此規定可以解讀分解出商標侵權行為的四種具體形態：(1)在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的：(2)在同一種商品上使用與其注冊商標相近似的商標的；(3)在類似商品上使用與其注冊商標相同的商標的：(4)在類似商品上使用與其注冊商標相近似的商標的。反之，也可以得出這樣的結論：如果不能滿足上述四種形態的任意一種情形．就不可能存在侵犯商標權的問題。因此，除第一種情形外，是否構成“相似”，是構成商標侵權的必要條件，但不是充分條件；換言之，如不構成“相似”，就可以得出不侵權的結論，但僅僅構成“相似”，仍不能必然得出商標侵權的結論。還必須判斷是否構成“混淆”。

    (二)  “混淆”要件的法律意義

    商標法是市場經濟下的法制產物。商標法的宗旨包括保護商標權及消費者的利益．維護市場公平競爭，以促進市場經濟的正常發展。從保護商標權及消費者的利益的觀點出發，一方面．商標權人有維護自己的商品或服務不與他人的商品或服務相混淆的權利：另一方面，消費者有不受商品或服務的來源、關聯和認可上混淆的權利。在美國，根據美國商標法(LANham Act)第32條的規定，原告必須證明，被告未經許可的使用有可能在商品或服務的來源、關聯和認可上造成消費者的混淆[3]，即“混淆的可能性”。“混淆的可能性”是判斷是否構成商標侵權的重要條件。通常情況下，如果具有“混淆的可能性”．則構成商標侵權：如果不具備“混淆的可能性”．則當然可以得出不構成商標侵權的結論。從商標權的性質看，商標權是滿足一定的法律規定下的通過註冊取得的民事權利：商標權的行使也同樣應在一定的法律規定限制下合法地運用。因此，從商標侵權判定的邏輯體系看，“混淆的可能性”是判斷是否構成商標侵權的必要條件。但在某些例外情況下，即使存在混淆的可能性，仍可以認定不構成商標侵權。值得關注的是將“混淆的可能性”作為判斷是否構成商標侵權的必要條件，可以解決目前司法實踐中關於“定牌加工”的爭議[4]。筆者認為，我國商標法第52條的規定其實就是賦予商標權人的排他權。根據智慧財產權法原理，排他權是在一定的時間在某一個法域內．體現在一定的時空條件限制下，是有限度的。更進一步地分析，可以看出，所謂排他權，其本質上是一種市場利益的壟斷權，商標權“只此一家別無分號”，依靠國家公權力作為後盾，商標權人獲得了一段時間內的壟斷權。這樣使得商標權人可以憑藉專有的排他權，合法地佔有市場份額，阻礙他人進入市場。因此，排他權是市場經濟環境下的“遊戲規則”，離開了市場，排他權就無從談起。

    (三)商標侵權判斷的流程

    根據上面的分析，筆者認為：商標侵權判斷的步驟應為： (1)判斷是否構成商標法第52條規定的“相似”。如果“相似”，則繼續下面的步驟；如果小“相似”，則得出不侵權結論； (2)注冊商標對相關公眾的知悉度和該注冊商標是否具有顯著性，從而確定商標權的保護強度和範圍： (3)判斷是否具有“混淆的可能性”。如果沒有，則得出不侵權結論；如果有，則繼續下面的步驟： (4)判斷是否有法律上或法理上的例外情況。如果有，則得出不侵犯商標權的結論；反之，則得出侵犯商標權的結論。如最高人民法院判決的雅馬哈發動機株式會社訴浙江華田公司商標侵權糾紛案[5]，最高人民法院認為雅馬哈發動機株式會社的“YAMAHA”注冊商標具有相當高的顯著性和知名度，為相關公眾所熟知；浙江華田公司使用“日本YAMAHA株式會社”字樣，會導致相關公眾對產品來源及其經營活動產生或可能產生誤認或混淆，使其可能錯誤認為浙江華田公司生產銷售的摩托車與雅馬哈發動機株式會社之間存在特殊聯繫，誤導相關公眾，亦足以在摩托車相關市場內使人產生商品來源的混淆。法院認為判定侵犯商標權的主要標準是：首先應當判斷被控侵權標識與該注冊商標是否相同或近似；其次應當判斷被控侵權商品與注冊商標核定使用的商品是否相同或類似：再次應當判斷被控侵權人的使用方式和目的及使用行為是否會使相關公眾對產品的來源產生誤認、混淆。

    三、商標侵權的例外抗辨

    商標侵權的抗辯手段十分有限，僅僅限於商標法實施條例第49條規定的正當使用情形。嚴格意義上講，我國商標法律法規巾沒有明確規定商標侵權的例外抗辯。但從商標法第52條規定的“未經商標註冊人的許可”的規定，還是可以看出一點點“例外抗辯”的痕跡。《商標法實施條例》第49條規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖彤、型號，或者直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點。或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”因此，在某種意義上講“正當使用”可以被認為是一種例外抗辯的法律規定。然而，從廣義上講，“正當使用”也並不應該僅限於上述第49條規定的情形，還應包括“合同抗辯”、“在先使用”等抗辯理由。

    (一)  “正當使用”抗辯的法理分析

    正如一切權利都有相應的限制一樣，商標權同樣需要受到一定的限制。事實上，商標權從來都不是一種絕對性的權利，取得商標權並不意味著權利人有權禁止他人對其商標的一切使用行為．商標能禁止的只是有可能導致混淆的使用。商標大多是公共領域中的標識，商標權人選擇其作為自己的商標並不能賦予其對該標識的壟斷性權利，而只是在該商標成為其產品來源標誌的範圍內，才有權受到保護。自由競爭經濟賴乎商家品牌問的競爭，商標法則由保障消費者獲取真實的商品資訊，而鞭策商家提升自我，進以推動競爭。尤其對於“描述性”的標識來說，這一點尤為明顯。描述性的標識本來並不具有作為商標所要求的顯著性，只是由於商標權人的使用，建立起了該標識與特定主體之間的聯繫，即具有了“第二含義”(secondARy meANing)，描述性標識才具有了表明商品來源的識別作用．商標法才賦予其可以作為商標註冊的地位[7]。但是，該標識的固有含義、“第一含義”仍然存在，商標權人無權禁止他人在原有意義上使用該標識來描述自己商品的相關特點。這正是商標使用的“正當”性法理所在。

    (二)正當使用的構成要素

    TRIPS協議第17條規定：成員可規定商標權的有限例外，諸如對說明性詞彙的合理使用之類。只要這種例外顧及了商標所有人及協力廠商的合法利益。1946年《LANham Act》在第1115節(b)  (4)中，全面吸收了普通法上法定正當使用((ClassIC FaIr Use)制度。根據該條款，任意第j人善意、合理地使用他人的名稱(NAme)、短語(Term)、或圖案(DevICe)來描述自己的產品或服務。只要該使用是一種描述性而非商標意義上的使用，就不構成商標侵權。[8]由此，美國法院對正當使用總結出了三個構成要素[9]：非商標性使用(non—trademARlk IISe)。非商標性使用指被控侵權人不是將原告的描述性商標作為商標使用，即其使用該標識是為了描述其商品的特徵而非指示其商品的來源。從這一點上也可以看出商標法中的正當使用與著作權法中正當使用的區別．它並不像後者那樣賦予了一種普遍性的權利來使用他人的描述性商標，而限於在該標識的原始描述性含義上使用。如果使用他人商標是用來指示商標權人或其商品的話，如對於重新包裝的商品使用原有商標，或者在比較廣告中使用他人商標，則不屬於正當使用原則調整的範疇。2．公平、善意的使用(used fairlv ANd ingood faith)。正當使用要保護的是競爭者正當地描述其產品的權利，這種權利不因某描述性標識被他人註冊為商標而受到損害。而這個概念本身就要求對他人描述性商標的使用必須是出於對自己產品描述的必要，而且這種使用必須是合理且善意的即不得不正當地利用他人商標所代表的商譽。公平善意是一種主觀上的要求，一般只能從使用者的使用狀態等情況來推斷。如該標識的描述性含義與後使用者的商品之間相關的程度，是否有可替代的表述等等。僅僅知曉某標識是他人的注冊商標並不當然意味著使用有惡意，反之，如果使用人原本沒有使用某描述性詞彙，在他人將其註冊為商標之後轉而採用該標識，或者是使用了他人商標中與描述意義無關的那些特點，諸如字型、風格、顏色等，則可推定其有惡意。3．僅僅為了描述自己的商品或服務(only todescribe its goods or ServICes)。即使用他人商標不是作為商標使用，而僅僅是用來描述自己商品的特點。

    我國商標法實施條例的規定主要涉及的是對產品的名稱、主要原料等特點的描述，如果遇到對他人商標的使用．是否能適用正當使用而得以豁免侵權責任?回答是肯定的，且有司法判例。例如，西安市中級人民法院審理的哈高科綏棱二塑有限公司與北京立高防水工程有限公司等商標侵權糾紛案[10],2002年7月7日黑龍江某公司取得了商標局核准註冊的“SB(：”圖形注冊商標(該注冊商標的SB(：非一般字母書寫)，核定使用商品為第19類防水卷材。2004年6月7日黑龍江某公司將其“SBC”注冊商標轉讓給哈高科。2004年11月哈高科發現王景玉銷售了立高公司生產的防水材料，該產品合格證、宣傳資料及商品名稱上均使用了“SBC”．但立高公司使用的字母形狀與哈高科的注冊商標不同，同時立高公司在其產品上使用了自己的“立高”注冊商標。立高公司持有的全國工業產品生產許可證上注明產品名稱：其他建築防水材料(SBC聚乙烯丙綸複合防水卷材)；陝西省建設科技成果重點推廣項目證書及科技成果認證書載明：立高公司的項目名稱為：  “立高”牌SBC高分子複合防水卷材。哈高科起訴認為，三被告的行為侵犯了原告的注冊商標專用權，訴至法院。法院審理認為，立高公司在其生產的防水材料上並未將“SBC”作為商標使用．且使用的“SBC”與哈高科的注冊商標形狀不同，立高公司在對外宣傳時在“SBC”前均使用了自己的“立高”注冊商標．這種使用並未使相關公眾對其產品的來源產生混淆或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯繫。立高公司使用爭訟之標識屬正當使用．不會對哈高科的注冊商標造成損害。筆者認為，立高公司使用的“SBC”不屬於商標使用行為。符合正當使用的構成要件，因此不構成商標侵權。

    (三)  “正當使用抗辯”的性質

    “正當使用抗辯”是屬於“不侵權抗辯”，還是“侵權例外抗辯”，其是否與“混淆可能性”相關聯．這是一個十分有意思的問題。即使在美國的判例中，也有不同的觀點。有些判例認為正當使用僅僅與判斷是否可能造成混淆有關，只要認定有可能發生混淆就拒絕適用正當使用原則；另一些案例則將正當使用視為一個獨立的抗辯事由．即使有可能造成混淆．如果滿足了正當使用的構成條件，被告仍然可以豁免于侵權的指控。兩種觀點針鋒相對，最能說明上述兩種觀點碰撞的是備受矚目的KP PemANent Make—up Inc．v．Lasting Impression Inc．一案_[ll]，該案中，LastingImpression I，Inc．(原告)和KP PermANent Make—up Inc．(被告)都是持久化妝(PermANent Make—up)行業的直接競爭者，他們都生產各自的色素產品。原告在其色素產品上使用的商標是“MICro Colors”.而被告也在其色素產品瓶子上的標籤和宣傳單上使用“mICro color”，來描述其產品的色素程度和顏色種類以及進行相關的市場宣傳。面對原告的商標侵權訴訟，被告提出了法定正當使用之抗辯。雖然原告初步舉證了存在混淆可能性．但聯邦地方法院認為被告的正當使用抗辯成立，做出了有利於被告的簡易裁決：而聯邦第九巡迴上訴法院卻認為被告在主張法定正當使用之抗辯時，否定混淆可能之存在，因此該抗辯不成立。2004年12月8日，美國最高法院就此案作出終審判決。最高法院的九名法官一致認為，在商標侵權案件中，即使混淆可能存在的情況下，法定正當使用之抗辯也能成立，被告在提出法定正當使用之抗辯時，並沒有義務否定混淆可能。從邏輯上講。正當使用是作為一種抗辯存在，其意義就在於“該抗辯成立則不侵權；否則即構成侵權”，而認定侵權的前提在於存在混淆可能性．如果原告不能證明有混淆的可能性，則侵權本身就不能成立，被告無須再主張正當使用進行抗辯。如果認為正當使用與混淆可能性不可能同時存在的話，正當使用這一抗辯就沒有存在的必要[12]。正當使用的理論基礎在於我們認為有些情況下商標權人的利益需要讓位于社會公眾誠實描述其商品的權利，而公眾的這種利益不應因為有可能造成某些混淆而遭到剝奪，換句話說．之所以存在“混淆的可能性”，根源就在於最初選擇了描述性的標識作為商標；我們可以採取其他的辨別措施來防止這種混淆，如顯著使用自己的商標或者明確與商標權人相區別等。可以說．在正當使用的情況下．被告使用某標識不是作為商標而是為了描述商品的特點，這本身就意味著一般情況下不會發生混淆；但是，不論從邏輯上還是從理論上，正當使用的構成都不應當以沒有混淆可能性為前提。當然，有發生混淆的可能性，判斷是否構成正當使用就更應該慎重，應結合實際情況判斷商標權人的利益是否應該讓位於其他人正當描述其產品的權利。

    (四)我國司法實踐中運用正當使用原則的案例縮影

    1．為指明自己商品的內容使用他人商標為正當使用。在(美國)教育考試服務中心(EducatioNAl Testing ServICe，簡稱ETS)訴北京市海澱區私立新東方學校侵犯著作權及商標權糾紛一案中[13]。ETS是TOEFL考試的主持、開發者，對TOEFL試題享有著作權，並且在中國註冊了TOEFL商標，分別核定使用在盒式錄音帶、考試服務、出版物等類別上。新東方學校在其發行的TC)EFlL考試題出版物上以醒目的字體標明TOEFL。字樣，故被訴侵權。一審法院認定因其使用的TOFOEFL字樣與ETS的注冊商標完全相同，使用的商品類別也相同，故其行為構成對ETS商標權的侵犯。二審法院則認定：“在我國目前的社會狀況下出版發行屬於國家管制的特殊行業．出版物屬於特殊商品，對出版物的來源進行識別一般是通過出版物的作者和出版單位來實現的。本案中，雖然ETS在出版物、錄音磁帶上合法註冊了TOEFL商標，新東方學校在‘TOEFL系列教材’、‘TOEFL聽力磁帶’上突出使用了‘TOEFL’字樣，但新東方學校對‘TOEFL’是在進行描述性或者敘述性的使用。其目的是為了說明和強調出版物的內容與TOEFL考試有關，是為了便於讀者知道出版物的內容．而不是為了表明出版物的來源，並不會造成讀者對商品來源的誤認和混淆。”基於此。二審法院認為新東方學校上述使用行為不侵犯ETS對TOEFL享有的商標專用權。

    2．使用地名在某種程度上講也屬於正當使用。地名作為商標同樣是具有特殊性的，我國商標法規定：縣級以上行政區劃的地名不得作為商標註冊。這也符合國際上的慣例，因為該區域內的公眾應該都有權使用該地名，不應被某個人壟斷。但是，對於非縣級以上的地名以及取得了第二含義的地名．商標法是不禁止註冊的。對於該部分商標而言。同樣存在著其他人正當使用的問題。如南京利源物業發展有限公司訴南京金蘭灣房地產開發公司侵犯商標權糾案[14]，就反映出了這個問題。南京市江甯區境內有一個“百家湖”，由於眾多房地產開發商的開發及廣告宣傳為眾人所知。利源公司成功開發了以“百家湖公園”命名的樓盤，並在“不動產管理”等服務類別上註冊了“百家湖”文字的服務商標。南京金蘭灣公司在該地區開發了一處名為“楓情家園”的樓盤，並以“百家湖•楓情國度”為廣告語進行宣傳。本案中對“百家湖”的使用也是為了指明商品與某地理位置的聯繫，金蘭灣公司並無惡意利用利源公司的商譽。“百家湖”的吸引力來自於它自身的地理環境而非來自於利源公司，應該可以構成正當使用。值得注意的是，最高人民法院民三庭針對該案請示的答覆中提到的五個應該注意的問題，其中提到“相關商品或服務的分類情況”，認為商品或服務的分類情況往往決定了是否需要指示其地理位置。房地產銷售中指示房地產的地理位置，一般應當認為是基於說明該商品的自然屬性的需要[15]。

    3、通用技術名稱或術語的正當使用。如廈門華僑電子企業有限公司與四川長虹電器股份有限公司北京分公司等侵犯商標權糾紛案[16]。法院查明“HDTV”是本行業中技術術語“高清晰度電視”的英文縮寫，已作為國家標準予以明確。四川長虹電器股份有限公司使用“CHDTV”不足以使相關公眾產生混淆誤認，屬於正當使用。再如西安市中級人民法院審理的深圳市遠航科技有限公司與被告深圳市騰訊電腦系統有限公司等侵犯商標權及不正當競爭糾紛案[17]，西安中院認為“挖坑”、“保皇”分別為起源于陝西、山東地方撲克牌遊戲名稱，且一直是作為特定撲克牌遊戲名稱存在並被公眾廣泛使用，因此其作為撲克遊戲的名稱，並已為相關公眾普遍接受。被告使用的“挖坑”、“保皇”屬於合理使用，不構成侵權[18]。

    4．通過簽訂許可合同正當使用。如最高人民法院判決的哈羅斯特瑞特公司有限公司與武漢銀沙鱉休閒用品有限公司等侵犯商標權糾紛案中[19]，認為武漢銀沙鱉休閒用品有限公司在生產、銷售的服裝上使用哈羅斯特瑞特公司的注冊商標不構成商標侵權。

    結語  

    新近剛剛頒佈的最高人民法院《關於貫徹實施國家智慧財產權戰略若干問題的意見》第10條規定：正確把握商標權的法律屬性，根據商標用於區別商品或服務來源的核心功能，合理界定商標權的範圍，根據商標的顯著性程度、知名度大小等確定保護強度和範圍，準確認定商標侵權判定中的商品類似、商標近似和誤導性後果。由此規定我們也可以解讀出：準確認定商標侵權判定中的商品類似、商標近似和誤導性後果已引起了最高法院的高度關注。通過對上述問題的研究，筆者認為我國現行商標法在判定商標侵權上可以在以下方面予以完善：明確判定商標侵權行為的構成要件；將造成相似、混淆作為商標侵權判斷的要素之一；即明確商標侵權判斷的邏輯規則，主張將“相似”、“混淆”作為必要要件．但不是充分要件，如法定抗辯和法理上的例外抗辯理由成立。則可以認定不構成侵權。但例外抗辯應與“構成混淆”為邏輯前提，否則就沒有必要進行例外抗辯。

    注釋：

    [1]參見奚曉明2008年11月28日在全國法院智慧財產權審判工作座談會暨智慧財產權審判工作先進集體和先進個人表彰大會上的講話。此外，《與貿易有關的智慧財產權協定》第16條規定：注冊商標所有人應享有專有權防止任何協力廠商未經許可而在貿易活動中使用與注冊商標相同或近似的標記去表示相同或類似的商品或服務，以造成可能的混淆。如果確將相同標記用於相同商品或服務，即應推定已有混淆之虞。最高人民法院《關於當前經濟形勢下智慧財產權審判服務大局若干問題的意見》第6條規定：未經商標註冊人許可。在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的．除構成正當合理使用的情形外，認定侵權行為時不需要考慮混淆因素。

    [2]參見北京市第二中級人民法院(2003)二中民初字第6286號民事判決書。

    [3]美國通常用“likeli}100(3l of confusion”，即“混淆的可能性”。

    [4]對於受境外商標權人委託定牌加工的商品僅用於出口，其商標標識與他人在中國注冊商標相同或者近似的．其行為是否構成侵權問題在學術界、企業界和司法界都頗有爭議。一種觀點為“有益論”，其認為定牌加工，對我國注冊商標權人和國家無害，且對發展出口、促進經濟發展有利。另一觀點為“有害論”，其認為定牌加工的經營行為，觸犯我國商標等法律和法規．傷害我國注冊商標權人的權益．長遠看對經濟的發展有害。

    [5]參見最高人民法院(2006)民三終字第1號民事判決書。

    [6]如現行臺灣地區商標法第30條就規定了“法定例外”符合其規定情形的“不受他人商標權之效力所拘束”。其中就包括“善意且正當使用抗辯”、“合同抗辨”、“在先使用抗辯”,以及“權利用盡”抗辯。

    [7]我國《商標法》第11條規定，下列標誌不得作為商標註冊：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；(二)僅僅直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特定的；(三)缺乏顯著特徵的。該條第二款規定，前款所列標誌經過使用取得顯著特徵．並便於識別的，可以作為商標註冊。

    [8]See《LANham Act》第1115節(b) (4)。

    [9]李明德：《美國智慧財產權法》，法律出版社2003年10月第1版，第317頁。系參考美國“蘭哈姆法”第33條規定解讀。

    [10]參見西安市中級人民法院(2005)西民四初字第22號民事判決書。

    [11]見(03—409)543 U．S．111(2004)美國最高法院的判決書。

    [12]相關的案例中，一般法院也多會在認定是描述性使用後仍然進一步認定沒有混淆的可能性才最終認定不侵權。值得注意的是，北京市高級人民法院2006年3月7日發佈的“關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答”(京高法【2006】68號)第26條直接提出了“正當使用”的概念。其界定的正當使用的構成要件是：“使用處於善意：不是作為商標使用；使用只是為了說明或者描述自己的商品或者服務。”其中，刪除了北京市高級人民法院2004年2月18日發佈的“關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答”(京高法【2004】48號“對於正當使用是否必須以不會構成混淆為前提”的限制。

    [13]參見北京市高級人民法院(2003)高民終字第1393號民事判決書。

    [14]參見江蘇省高級人民法院(2004)蘇民再終字地001號民事判決書。

    [15]參見《智慧財產權法典》，法律出版社，2008年1月第1版，第340頁，最高人民法院(2003)民三他字第10號答覆。

    [16]參見北京市高級人民法院(2004)高民終字第1419號民事判決書，載《智慧財產權審判指導》2005年第2輯，第147頁。

    [17]參見西安市中級人民法院(2007)西民四初字第23號民事判決書。

    [18]最高人民法院智慧財產權案件年度報告第13條：(2008)最高人民法院(2008)民三他字第12號答復函認為，對於在一定地域內’的相關公眾中約定俗成的撲克遊戲名稱如果當事人不是將其作為區分商品或者服務來源的商標使用．只是將其用作反映該類遊戲內容、特點等的遊戲名稱．可以認定為正當使用。

    [19]最高人民法院(2005)民三終字第1號民事判決書。

    

作者單位：重慶市高級人民法院,西安市中級人民法院

文章作者：孫海龍 姚建**  文章來源：中華商標