第1章 引言

    新世紀的知識經濟大潮撲面而來，智慧財產權問題被擺到十分重要的地位。商標是智慧財產權重要的組成部分，是企業乃至經濟發展的重要標誌。創立一個名牌商標難，但是保護起來就更難，這是因為商標存在著近似性。《中華人民共和國商標法》第五十二條第一項規定:“未經商標所有人的許可，不得在同一類或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。”其中，“相同商標”即是一模一樣，沒有任何區別的商標，但是對於近似商標如何界定，《商標法》及其《實施細則》中並沒有明確的規定，只是在2002年10月16日開始實施的《最高人民法院的關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規定:(一)以相關公眾的一般注意力為標準；(二)既要進行對商標的整體對比，又要進行對商標主要部分的對比，對比應當在比對物件隔離的狀態下分別進行；(三)應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

    這些認定原則的提出，無疑是巨大的進步。但是，近些年來，我國“搭便車”、“傍名牌”的不法現象還是層出不窮，各級法院和工商管理機關面對具體的商標侵權和商標異議案件處理起來還是非常棘手。而且，即使處理了，相同事實的案件卻往往會有完全不同的處理結果。這是為什麼?原因就在於對近似商標認定的標準，我國法律上沒有統一的、具體的、明確的規定。

    雖然《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二項關於近似商標的含義，即“指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯繫。”中提出的“誤認”標準，對於近似商標的認定有指導作用，但是我國商標法及相關解釋都沒有對“誤認”做出具體規定。具體司法實踐當中，法官或者工商管理機關負責人，除了個別場合以外，往往並不是通過對大量不特定的人群進行問卷調查，最終考慮相關公眾的實際誤認程度而做出判決，而是純粹依賴於他們的主觀判斷。換言之，司法人員是以模擬相關公眾的認知能力的方式，最終做出屬於自己的獨立判斷。由於法官素質的參差不齊，對於近似商標認定的三個原則和“誤認”標準，會有不同的認識，所以，他們在審理案件時自然會用不同的標準，所以，出現相同案件不同審理結果的現象就不足為奇了。

    不法商人通過攀附知名商標、魚目混珠的方式進行非法獲利的行為，不僅損害了給商標權人的正當利益，對我國平等的市場競爭環境帶來了不利影響，而且還損害了廣大消費者的合法權益。如果我國不對近似商標的認定做出客觀、合理、準確、一致的標準，那麼，利用近似商標來打“擦邊球”的不法行為還會屢禁不止。而且，入世意味著我國企業面對的將不僅僅是國內的企業，而更是大量的對智慧財產權法相當熟悉的國外企業，如果我國對近似商標的認定標準仍然不具體、不客觀，國內企業由於對法律認識上的盲點和誤區，就會招致不必要的官司或者遭受損失。所以，筆者正是抱著這種“祀人憂天”的想法來進行這篇論文的寫作，以期待能夠對近似商標的認定標準有一個較為系統的、全面的、客觀的論述，為我國司法機關處理打近似商標“擦邊球”的案件起到一定的參考作用。應該說，筆者對這一問題的研究有著一定的現實意義。

    近幾年，商標近似性認定標準問題也引起了國內一些學者和司法人員的關注，對於這個問題的探討和研究也開始廣泛而深入起來，這些研究成果無疑對於司法界有著積極的作用，同時對於筆者寫作此篇論文有著非常重要的參考價值。但是，筆者注意到，由於研究人員不同的身份及寫作目的，對於這些問題的探討和研究都各有側重點，如有的理論性較強，但缺乏具體的案例與分析，不利於民眾對於近似商標的理解和識別;有的實踐性很強，有具體的典型案例，但卻只是對某一類近似商標的列舉，缺乏具體的分析，而且沒有從宏觀上去分門別類地分析問題；有的雖然分門別類了，但是對問題的分析不夠深入，而且缺乏整體性和系統性。所以，筆者在借鑒別人現有研究成果的基礎上，對其進整理和改進。筆者採用理論和實踐相結合的方法，其中會突出案例分析的方法，從一個宏觀的角度來對近似商標的認定標準做一個全面的、分門別類的具體研究。

    筆者的寫作結構比較簡單，可以概括為:先整體、後局部，先宏觀、再微觀。文章對近似商標的認定標準問題的研究共有六個部分。第一部分是對近似商標進行概述，包括近似商標的概念、出現原因及其危害和近似的表現形式;第二部分是從宏觀的角度詳細介紹我國目前對於近似商標認定標準的原則和國外的經驗;第三、四和第五部分是從微觀的角度，按照文字商標、圖像商標和組合商標這個分類標準，分章具體研究各類商標近似性的認定標準，這幾個部分是文章的主體部分，是具體來解決問題的;第六部分是筆者帶著尋找“缺陷”的有色眼鏡來對前面部分的思考和總結，筆者在借鑒別人對“缺陷”認識的基礎上，通過學習國外先進經驗和對我國面臨的問題具體分析的方法，提出自己的完善建議，期望著能對我國近似商標立法提出一點建議。

    第2章 近似商標概述

    2.1 近似商標的含義

    近似商標作為商標侵權訴訟中的一個重要概念，見諸於商標法第五十二條。商標法第五十二條第(一)項規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似商標的行為，屬於侵犯注冊商標專用權的行為。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定，商標法第五十二條第(一)項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字、讀音、含義或者圖形的構圖及色彩，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，容易使相關公眾對商品的來源產生誤認，或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯繫。

    2.2 近似商標出現的原因及其危害

    近似商標的出現有很多原因，筆者認為其主要源於商標自身的特點、企業對於利益的不法追逐和法律本身所具有的弊端這3個因素。由於商標具有顯著性、獨佔性、價值性和競爭性，能夠表明商品來源和品質，是企業信譽、文化的象徵，是一筆巨大的無形財產，一些企業和個人就會在利益的驅動下通過魚目混珠、攀附知名商品等不正當手段來不擇手段地獲取非法利益。儘管我國《商標法》及其《實施細則》對防止商標侵權作了具體規定和解釋，但是法律永遠是無法窮盡所有的情況，而且法律本來就具有滯後性，這就為不法商人打知名商標的“擦邊球”提供了可能性。再者，隨著科學技術的飛速發展，商標侵權人的手段越來越高明、越來越隱蔽，這就使得近似商標侵權案件的數量急劇上升。

    企業經營一個商標往往要花費很多的科研、廣告費用，需要投入大量的人力、物力，可以說商標是企業智慧和汗水的結晶，知名商標和馳名商標更是凝聚著企業生生不息的文化和傳統。不法企業和商人利用別的企業辛辛苦苦打拼出來的商標非法獲利，不僅損害了商標所有人的正當權利，破壞了公平競爭的市場秩序，而且欺騙了廣大的消費者。

    2.3 近似商標的表現形式

    對於近似商標，法律、法規沒有具體的規定，因此，《若干解釋》第九條對此做出了具體規定。該條第二款規定，商標法第五十二條第(一)項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖像的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的關係。依照《若干解釋》的規定，近似商標的表現形式主要有以下幾種:

    2.3.1 外觀近似

    商標是由一定的文字、圖形或其結合所構成，這些文字、圖形或其組合除了具有其本來的意義外，還具有一定的形式意義。從外觀上看，文字本身就是一種圖形，尤其是漢字，一種獨特的書寫方式本身也是一種圖形。即使是完全不同的文字，由於其書寫方式的雷同，可能會導致其外觀上的相似。例如，“金”字與“全”字，如果連筆書寫，從外觀上看就很可能近似。圖案部分的相似是一種更為普遍的現象，如狼和狗的體形本來就相似，其圖形也就很容易被消費者混淆。這樣的一組商標，就是外觀上相似的商標。

    外觀上相似的商標，可有如下幾種情況:[1]

    （1）構圖近似，如一商標的圖案為三個圓並排，而另一商標為三個橢圓並排；

    （2）色彩近似，如一商標為一圓內三等份且著色為紅、綠、藍，而另一商標為一橢圓三等份，著色為紅、綠、黑，其著重突出紅、綠色，則可斷定兩者由於色彩近似而成為相似商標；

    （3）排列方法近似，如奧運會的五環標誌，為上三環下兩環，如果某一商標為上兩環下三環，應視為二者排列近似而成為相似商標；

    （4）漢字由於其書寫方式導致的相似，如四川產的“全興”大麯，市場上出現一種與“全興”商標很相似的“金興”大麯。由於“金”和“全”字在書寫上的連筆，使得“全興”與“金興”很難為一般消費者之一般注意所能區分開；

    （5）由於不同語言的差異導致的商標外形的相似。如同一個字，其拼寫方法完全相同，但其意義和發音在漢語和日語中差異極大，由這樣的文字構成的商標，其外觀相似，甚至是完全一樣，但意義卻相差甚遠。另外，有的商標是用拼音做的，而這個拼音可能剛好又是一個英文單詞，或者說與這個單詞很相似，如果這個英文單詞也是一個商標，那麼它們構成外觀上相同或者相似的商標。

    2.3.2發音近似

    從外觀上看，文字商標是一種圖案，它終究有一定的發音。即使是外觀上毫不相似的文字，其發音也可能相似，甚至完全相同。如“長虹”與“彩鴻”，其外觀上可以說完全不同，但其發音卻很相似，如果僅憑發音來識別商標，很可能造成消費者的誤認。此外，一些漢字商標，其讀音可能與一些英文單詞的發音相同或相似，如果這些英文單詞已被註冊為商標，如果僅憑發音，則很難將兩者區分開。

    2.3.3觀念近似

    商標是由一定的文字、圖形或組合構成的，一般說來，這些文字或圖形具有一定的意義，表達出一定的觀念。當然，一種具有創新意義的組合可能除外，例如，“海爾”商標，以前從沒有人將“海”和“爾”連用，故“海爾”是創新性使用，除了作為商標使用外，很難找到它有什麼其他意義。如果另一商標在意義或者觀念上與之相同或相似，也應視為相同或相似商標。例如，某一商標為“孫悟空”，另一商標為“齊天大聖”，則兩者在觀念上可能混淆;某一商標為“飛馬”文字，另一商標為飛弛的奔馬圖形，則兩者在觀念上可能造成混淆。[2]

    第3章 近似商標認定的依據

    3.1 商標近似性的認定原則

    3.1.1 近似商標的認定要素

    作為商標標識有三種類型:文字商標、圖形商標、文字與圖形組合商標。文字商標有其讀音、含義和由文字構成的形狀;圖形商標有其圖形和色彩組成的外觀形狀以及由圖形表達的含義;文字與圖形組合商標則既有自己的讀音、含義，又有自己的外觀形狀上述所說的外觀形狀、讀音和含義，就是人們通常所說的商標三要素，簡稱形、音、義。之所以會出現近似商標，就是因為構成商標的三個要素有時會出現相同或者相近的情況。當兩個商標之間存在著形狀或者讀音或者含義相同或者相近時，就有可能使普通消費者產生誤認或者混淆，此時，我們就可以說這兩個商標近似所以。我們認定近似商標，就是要從商標的三個構成要素著手，整體考慮，綜合判斷。

    根據商標的形、音、義三個構成要素來認定近似商標，是世界各國所普遍採用的做法。從世界智慧財產權組織從18個國家搜集到的將近90個認定近似商標的標準來看，幾乎都把商標的外形、發音和意義作為判斷商標近似性的基本標準。[3]

    3.1.2 我國近似商標認定的基本原則

    參考《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若問題的解釋》第九條第二款對於近似商標含義的表述和第十條關於近似商標認定原則的規定，可以看出，我國目前對於近似商標的認定原則有以下幾個:

    第一，應當以相關公眾的一般注意力為標準。這裡涉及到相關公眾和一般注意力兩個問題。

    首先，商標法所稱的相關公眾，既不是相關商標的設計專家或者商標主管部門，也不是相關商品的製造商或者商品主管部門，而是被控侵權商標與原告注冊商標下的相同商品或者類似商品的普通消費者或者一般經營者。“專家或智力特別低下者所施加的注意不能成為判斷標準。即使是普通人，也考慮商品的具體銷售對象。例如，使用在婦女用品上的商標，是否構成相同或相似，應以普通婦女購買該商品時的注意為准。”[4] 界定相關公眾的範圍，是為了確定認定近似商標的主體的判斷能力與水準，為科學地界定判斷者的行為能力服務。法官審理案件在分析判斷和採納有關證據作為定案依據和生成自由心證的過程中，都要始終堅持以相關公眾的行為能力為尺度和標準。

    其次，從相關公眾的主觀關注程度看，他們只是施以一般注意力。這表現在，進行識別之前，他們沒有刻意地進行準備;識別之時，也沒有刻意地給予關注，而只是在日常的消費活動或者經營活動中，按照常規的方式，施以一般的注意力作出一般性判斷，進而決定對於近似商標下的相同或者近似商品或者服務取捨其一。[5]

    一般注意力的結果導致其對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯繫。這一認定原則是從結果來進行判斷的。由商標導致對商品的誤認，對於故意侵權者來說這正是其所要達到的目的。就誤認而言，應當注意把握好以下幾個問題。

    (1)誤認的物件是商標標識。按照商標法實施細則的規定，商標標識可以使用在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上。由此可見，可能導致對近似商標產生誤認的，至少包括吊牌標籤、包裝裝演、商品容器、門店招牌、合同文本、服務承諾以及宣傳廣告等介質。還應注意的是，對近似商標是否構成誤認的判斷，法官只能限於以注冊商標為內容和依據，對兩個近似商標進行比對和甄別，不應當受到同時存在的外觀設計、包裝裝演等相近似的干擾，除非當事人在訴訟中同時提出保護其他權利的主張。

    (2)誤認的結果。對近似商標產生誤認的直接結果是相關公眾對近似商標下的商品來源產生誤認，誤認為侵權商品是由注冊商標權人提供或製造，從而對商品製造者產生混淆、誤解。另一方面由於誤認的程度不同，也可能導致相關公眾對商品來源與注冊商標權利人有特定的聯繫產生誤認，即誤認為近似商標商品是商標權人轉讓注冊商標的結果，或者是經商標權人許可而生產和銷售，或者兩個近似商標商品的所有者存在其他的從屬、關聯、贊助或者合作關係。[6]

    第二，既要進行對商標的整體對比，又要進行對商標主要部分的對比，對比應當在比對物件隔離的狀態下分別進行，這是按照消費者在市場中對商標的感知規律來進行斷定的一種原則。

    整體比對，是指將商標作為一個整體來進行觀察，而不應僅將商標的各個構成要素抽出來分別進行比較。在這一點上，世界各國所採用的方法都是一致的。如美國學者Arthurr. Miner和Michael H. Davis主張“近似性不能僅通過組成標誌的每一個元素來進行判斷。”[7] 這是因為商標作為商品的識別標誌，是由整個商標構成的，在消費者的記憶中留下的主要是該商標的整體印象，而不僅為構成該商標的某些單個要素。因此，當兩個商標在各個具體的構成要素上可能存在些區別，而且肯定存在區別，但只要將它們集合起來作為一個整體，仍能使消費者產生誤認的可能性，就應認定為近似商標。近似商標的侵權人，為了達到既造成相關公眾對兩個商標的誤認，又盡可能降低注冊商標人侵權指控的風險，往往會在商標的若干部分或者枝節中刻意設定差別，藉以抗辯其間的不同。法官在認定近似商標時，如果將兩個商標的若干部分孤立起來，進而只是對各個孤立的部分進行比對，往往就會發生只見樹木，不見森林的局限，誇大他們之間的差異性，忽視他們之間的相似性[8]。反過來說，如果兩個商標的部分組成要素可能相同，但是它們作為一個整體並不會使消費者產生誤認，則這種商標就不能認定為近似商標。

    主要部分對比，又成為商品主要部分觀察比較，是指將商品中發揮主要識別作用的部分抽出來進行重點比較和對照，是對整體比對的補充。商標的主要部分，在整個商標中的識別作用、佔據位置、面積構成或者色彩組合等常常更為突出和鮮明，對同類或者類似商品而言，對於識別主體的認知具有更大的衝擊和提示功能，往往起到主要的識別作用。因此相關公眾在消費或者經營商品時，一般正是基於商標主要部分的提示所形成的更為深刻的記憶，去認知同類商品。如果兩個商標的主要部分近似足以造成消費者的誤認，因此，應當認定為近似的商標。

    隔離對比，即將商標置於不同的時間和不同的地點進行觀察。在市場上的實際交易中，消費者往往是將商標與過去在其他地方記住的商標進行比較後才購買商品，而不一定是兩種商標都同時存在為消費者看到。為了客觀地掌握消費者的態度和立場，不宜同時將兩種商標進行現場對比，而只能將所見到的商標與腦子中記憶的商標進行對比。這樣就能比較真實地反映造成混淆可能性的實際情況，而不會因為對兩個商標進行對比觀察所發現的不同點影響法官對其在實際交易中可能產生的混淆的認定。在將商標擺在一起進行觀察的情況下，兩個商標只要不是完全相同的，肯定會看出許多不同的地方，但在隔離觀察的情況下，只要仍然存在造成消費者誤認的可能性，就應認定該商標為近似商標。

    第三，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。商標法第九條規定，申請註冊的商標，應當具有顯著特徵，便於識別;第十一條進一步規定，僅有商品的通用名稱、圖形、型號，或者僅僅直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途等缺乏顯著特徵的，不得作為商標註冊。此外，以三維標誌申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀，也不得作為商標註冊。顯著性就是指將商標使用於商品或者服務時，其識別特徵能夠引起相關公眾的注意，並且相關公眾僅僅借助於商標，就能夠將相同商品或者服務明顯地加以區別的特性。既存的注朋商標一經授權，就應當受到法律平等的保護，但這不等於說，因為它們自身具有的缺陷或者完美程度的不同，產生實際得到法律保護水準甚至品質的差異。不同的注冊商標因為設計、印製或者標注等不同，其顯著性也不同，越是創意獨特、設計匠心、印製精美、標注醒目、親和力強的商標，越是具有識別性。法院在認定近似商標時必須考慮注冊商標的識別性，針對顯著性強的商標，在認定被控侵權的近似商標時應從嚴把握。

    除了顯著性外，近似商標認定與注冊商標的知名程度也密切相關。如果說顯著性特徵是人們賦予注冊商標並表現為由其天生固有的，那麼知名度則完全是後天形成的。相關公眾對一個商標的知曉程度，往往與該商標使用的持續時間、廣告投入、所獲榮譽和該商標商品所處的地域、市場份額以及售後服務等有關。基於知名程度，商標可以有馳名商標、知名商標和普通商標的分別。知名程度高的商標往往蘊涵著更大的市場聲譽，也能夠明確地向消費者表達商品或者服務所具備的優良品質。但是商標一旦出名，其被侵權的風險也就產生了。一些商標侵權者正是看到了知名度高的商標所具有的商業價值，總是想方設法地採用近似商標的方式，企圖造成相關公眾對兩個近似商標和商品的誤認，或者造成對他人商標的淡化、削弱，達到從中漁利的目的。所以為了加強對知名度高的商標的保護力度，應當根據被侵權的注冊商標的知名程度，確定對被控侵權的近似商標的打擊力度，這樣才有利於充分實現商標法的立法宗旨。[9]

    3.2 國外對近似商標的認定原則

    3.2.1 美國對近似商標界定的原則

    美國商標法也對商標侵權作了相應規定，在15 U.S.C.§1114 [LANHAM ACT §32(1)]中寫道，“Any person who shall,without the consent of the registrant-(a)use in commerce any  reproduction,counterfeit,copy,or colorable imitation of a registered mark in connection with the sale,offering for sale,distribution,or advertising of any goods or services on or in connection with which such use is likely to cause confusion,or to cause mistake,or to deceive ... shall be liable in a civilaction by the registrant for the remedies hereinafter provided.”在這個條文中，最核心的內容是“likelihood of confusion"，即混淆的可能性。可以看出，這一點是和我國不同的，我國商標法第52條第一款規定“未經商標所有人的許可，不得在同一類或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。”雖然在我國具體司法實踐中也是按照類似於美國的“造成混淆的可能性”來斷定的，但是在法律條文中並未明確化，帶來了一些司法上的困惑與不便。

    美國是典型的判例法國家，關於近似商標的認定方法則是在商標侵權案件的具體審理中提出來並且不斷發展的。最有名的案例就是1961年的“Polaroid Corp.v. Polarad Elecs.Corp.”，因為它確立了對混淆的可能性認定的8個因素，這些因素分別是:

    (1)"the strength of plaintiff's mark"，它是指“the distinctiveness of the mark,or more precisely,its tendency to identify the goods sold under the mark as emanatingfrom a particular, although possibly anonymous, source."[10]可見，這個因素是指商標的獨特性或者知名度。即使被告有模仿原告商標的行為，但如果原告的商標本身很一般，缺乏顯著性，那麼被告也不會受到處罰[11] 如何衡量商標的獨特性? 美國法院指出，最基本地應該考慮到商標類型、案外人對商標使用的程度、廣告和銷售情況這3個因素。[12] “The law therefore provides the greatest protection to strong and distinctive service marks.”[13] 即對於獨特性強、知名度高的商標美國法律予以更大程度上的保護。

   （2） “The degree of similarity between plaintiff's and defendant's marks”指的是原被告商標類似的程度。“Traditionally,similarity is judged by comparing the marks in terms of appearance,sound,and meaning.”[14] 即在比較商標類似程度的時，要從商標的形、音、義這3個因素著手。在進行比較時:A.“No Side-by-Side Comparison”[15] 即不能把2個商標放在一起，而要進行各地比對。B.“No Dissection”[16] 即對其進行整體對比，與此同時“While the marks must be considered as a whole, certain features may be given more or less weight.”[17] 這同於我國《實施細節》中所提到的主要部分比對原則。C.“No Perfect Recall”[18] 即不要求完整的回憶。這是對於一般消費者應盡的普通注意力而言的。法律不要求消費者能夠清楚地回憶起完整的商標，這是建立在科學的基礎上的。“Consumersoften do not retain a clear impression of the precise form in which a mark appears.This is not from carelessness but rather is due to the fallibility of the human memory.”[19] D.“The overall commercial impression will be judged in the context of marketplace use, for example, style of presentation, appearance of packaging, and other similar marks in the marketplace.”[20] 也就是說，要考慮商標在商場使用的具體情況，如介紹方式、包裝的外觀和商場中其它類似的商標。E.“Distinctive Labels May Not Be Visible”即顯著性的標籤可能作用不大。“The context of marketplace use also takes account that trademarks are often heard but not seen. Where advertising, for example, word of mouth, radio, etc., is removed from the physical product, distinctive labels cannot be relied on to prevent likely confusion.” [21]

    （3）“Proximity of the goods or service”,[22] 即商品或服務的接近程度。這個是判定商標是否近似的基礎，如果商品或服務不近似，那就談不上近似商標，因為不會引起混淆。

    （4） “Likelihood of Bridging the Gap”，這個標準被定義為“the senior user's interest in preserving avenues of expansion and entering related fields."[23] 為合理推測消費者對商標的擴展，法院會考慮2個因素，即原告商標的擴展歷史和其它廠家是否存在與原告相類似的擴張商標的行為。

    （5）“Defendant's intent”[24] 美國法院認為,“被告有無製造與原告商標相近似的商標形象這個主觀因素，對於認定是否對公眾有混淆的可能性非常重要。”[25] 美國法院還認為，僅不良企圖這一個因素就可以證明混淆的可能性是符合推理的。認定被告不良意圖時，考慮的主要因素有:被告商標的模仿方式、背景設計、色彩搭配、整體形象等。[26] 如果被控侵權者本身的商業信譽很好，那麼法院就會很少傾向於其有不良企圖。

    （6）“Evidence of Actual Confusion”法院認為實際造成混淆並不是判定近似商標的標準，只要有產生混淆的可能性就可以。[27]

    （7）“Purchaser of Sophistication”，法院認為不能以具有很高辨別力的專家或者容易上當受騙的消費者作為判定近似商標的主體標準，普通消費者才是。而且，普通消費者的注意力是隨著商品的類型、價格、銷售方式、分銷管道的變化而不同的。[28]

      (8)  "Quality of Defendant's Goods"，被告不會因為在侵權時其產品的品質很好而免予處罰，但是有些案例告訴我們，被告商品品質的區別會對混淆可能性的判斷有所影響。[29]

    美國的案例有很多，由於篇幅所限，筆者只能對這八個主要的因素作一簡單介紹，通過這些標準，我們可以看出，我國和美國在近似商標認定的原則和標準上是存在共同之處的，但是區別也是有的。下面讓我們來看看英國在這方面的規定。

    3.2.2英國對近似商標界定的標準

    英國對於商標近似的判斷標準主要是在1906年的“Neola”商標異議案和"Rysta”商標案中建立的。在Neola一案中，異議人認為被異議人在鋼琴商品上申請註冊的“Neola”商標與異議人在同種商品上申請註冊的“Pianola”商標近似。法院沒有支持異議人的觀點。此案例建立了以下判斷商標近似的準則和考慮的因素。

    （1）商品外形上，包括整體外形;

    （2）商標的發音;

    （3）商標所標明的商品，包括特殊商品及其價值;

    （4）消費群體，包括消費行為;

    （5）商標以各自正常的方式作用在各自商品上的情況;

    （6）在公眾腦海中導致商品混淆。

    “Rysta”一案具體確立了發音方面認定商標近似的標準，主要有一:消費者的第一印象，消費者在瞭解商標但可能不是牢記清楚的情況下，特別易於對近似商標產生混淆，不能對商標字母逐個進行比較，不能按照語音老師的發音標準來判斷商標的發音是否相似，面對商標的公眾不僅是直接的使用者，也包括為消費者提供服務的人，如服務員。此外，在另外一些案件中英國法院確立了隔地觀察原則。[30]

    由美英兩國關於近似商標認定的原則和方法來看，其中很多具有科學性、合理性。如美國關於“產生混淆的可能”性這個認定標準的明確化，被告的商業信譽及其產品品質，影響消費者注意力的因素;英國提出的消費行為以及關於從發音方面的認定近似商標的具體因素等都是在具體的案例審判中摸索和積累起來的經驗，值得我們學習。

    第4章 文字商標的近似性認定

    4.1文字商標的含義

    文字商標是指商標的構成要素為純文字，不含其它圖形成份的商標。“文字”包括中文文字和非中文文字，也包括字母和數位。除商品的通用名稱和法律明文規定不得使用的文字外，申請人可以自由選擇文字作為商標。文字商標的字體不限，文字的組合可以是杜撰、無任何意義的字和詞，如“SONY"。文字商標由於簡潔明快、上口易記，因而在我國被廣泛使用。

    4.2我國對於文字商標近似性的認定標準

    一般來說，文字商標之間的近似與否，應以文字的讀音、含義和由文字構成的形狀作為認定要素，如果文字的讀音、含義或者文字構成的形狀相同或者相近，易使普通消費者產生誤認的，應當認定為近似商標。我國人民法院和國家工商行政管理局商標評審委員會在多年的審判和評審工作中，積累了一些認定近似文字商標的經驗和做法，筆者擬參考我國人民法院審理商標侵權糾紛案件的經驗，對文字商標的近似性認定標準作一個整理性的總結，希望能給各級人民法院的具體司法實踐帶來一些參考意見。

    （1）文字相同，但讀音和含義不同，二者應認定為近似商標。例如，“民樂”(後字讀音為yue)商標與“民樂”(後字讀音為1e)商標，前者意指民間音樂、民間樂器，後者意指人民快樂，而且“樂”在前後兩商標中的讀音完全不同。但是，現實經濟活動中，並不是所有場合下進行商標識別時，視覺、聽覺和文義識別都同時具備可以進行相互印證的便利條件。因此在只能進行視覺識別的場合下，兩個商標即使文字的讀音和含義不同，但是視覺識別相同(形狀或者表現形式相同)，也會極易造成識別主體對商品的來源產生誤認易使消費者產生誤認，故屬於近似商標。

    （2）同種文字，其讀音和含義相同，但表現形式不同，應認定為近似商標。例如，正體“龍”與繁體草書“龍”，在表現形式上有較大差別，但是，由於二者的含義與讀音均相同，很容易使消費者產生誤認，所以，也屬於近似商標。

    （3）文字相同，但排列組合不同，其中只要有一商標不能確定認讀方向的，應認定為近似商標例如，“多美”，與“美多”，正著讀與反著讀，都是一個意思，不能確定認讀方向，故屬於近似商標。但是，如果兩個商標均能確定認讀方向，含義又能夠明顯區分的，則不判定為近似商標例如，“梅山”，與“山梅”，均具有明確的認讀方向，“梅山”是山的名字，不能反過來讀成“山梅”，“山梅”是植物的名字，也不能反過來讀成“梅山”所以，二者不屬於近似商標。

    （4）同種文字的兩個商標含義相同，一般應認定為近似商標例如，“臘梅”與“梅花”，雖然讀音和外形不同，但是，由於二者含義相同，都是指同一種植物，易使消費者產生誤認，故屬於近似商標。但是，當商標的文字僅為罕用詞義、冷僻詞或者引申後的含義相同，且讀音不同，外觀迥異，不易使消費者產生誤認的，不判定為近似商標，例如，“四不象”與“糜鹿”，雖然含義相同，是指同一種動物，但是，由於二者屬於冷僻詞，不太常用，加之二者讀音不同，外觀差別十分明顯，消費者容易區別，故不屬於近似商標。

    （5）外文字詞與中文的對應詞，一般應認定為近似商標。例如，英文“CROW與中文的對應詞“皇冠”在含義上相同，那麼，"CROW”與“皇冠”應認定為近似商標。因為在中國銷售市場，當一個外文單詞商標出現時，商品的經銷者或者消費者往往將其譯成中文來認讀和宣傳，如果將外文文字商標與中文對應的詞使用在同一種或者類似商品上，就有可能使消費者產生誤認。但是，在採用這個標準時，應考慮到該外文在中國的普及性。如果在中國的普通消費者中間很少有人知道該外文，則不適用這個標準。

    （6）讀音相同的文字商標，一般應認定為近似商標。例如，“黃鼎”與“皇鼎”就是屬於這樣的近似商標，因為有些商品是通過電話訂貨方式進行銷售的，並且通過廣播等媒介做廣告，如果兩商標的文字讀音相同，就有可能使消費者產生誤認。

    （7）中文文字與其相應的拼音字母，一般應認定為近似商標。例如，“孔雀”與“KONGQUE”就屬於近似商標，因為二者在讀音呼叫上完全相同，易使消費者產生混淆。

    （8）外文單詞與其相應的音譯中文字詞，一般應認定為近似商標。例如，"adidas”與“阿迪達斯”，由於讀音相同，故屬於近似商標。

    （9）兩字與三字商標，兩字與三字商標是指以下三種商標。三字商標前兩字與兩字商標相同;三字商標後兩字與兩字商標相同;三字商標的前後兩字與兩字商標相同兩字與三字商標近似與否，應具體問題具體分析。兩字商標加一字後明顯改變含義的，不應認定為近似商標。例如，“鳳凰”與“鳳凰山”，雖都有“鳳凰”二字，但是，前者指的是一種動物，後者指的是山名，含義明顯不同，消費者不會因此產生誤認當兩個商標文字所指事物相同，僅在前面加“大”或者“小”，等敘述性字詞，或者在中間和詞尾加“爾”、“而”等虛詞，則應認定為近似商標例如，“天才”與“小天才”、“大天才”;“潔爾爽”與“潔爽”等，就屬於近似商標，因為二者的基本意思並沒有發生改變;反過來，如果將原來商標中的敘述性字詞、虛詞去掉，而文字的基本意思未發生改變，亦屬於近似商標，例如，“小天鵝”與“天鵝”;“快爾樂”與“快樂”等，就屬於這樣的近似商標。

    （l0）商標文字的字形相近，易使消費者產生誤認的，應認定為近似商標。例如，“喜鳳”與“喜凰”;“尖莊”與“坐莊”;“洋河”與“洋坷”等，就屬於這樣的近似商標。

    （11）將他人的商標文字進行並列組合，無認讀方向，且組合後未產生新含義的，應認定為近似商標例如，將“佳樂”與“萬寶”兩商標組合成“佳樂萬寶”或者“萬寶佳樂”商標，就屬於這樣的商標。但是，如果二者組合能產生新的含義，則不屬於近似商標，例如，將“花好”與“月圓”，商標組合成“花好月圓”，商標，那麼，“花好月圓”與“花好”和“月圓”，都不是一個意思，而是有了新的含義，因此，“花好月圓”與“花好”和“月圓”均不屬於近似商標。

    （12）數位商標排列順序相同、整體外觀相近的，應認定為近似商標;排列順序不同、外觀有明顯區分的，則不屬於近似商標，例如，"424”與“414”屬於近似商標，"424”與“244”則不屬於近似商標。

    （13）將數位商標由一種數位形態改變為另一數位形態，或者進行簡讀，但實質含義沒有改變的應認定為近似商標。例如，"555”與“五五五”，或“555"與“三五”均屬於近似商標。

    （14）拉丁字母組合的商標，字母雖有大部分相同，但各自有明確含義，讀音有一定區別，一般不應認定為近似商標，例如“Sony”與“song"，各自含義不同，前者為臆造詞，無意思，後者在英文中是“歌”的意思；且兩個單詞的發音完全不同，前者去“索尼”，後者發“桑”，區別很大，故不會使普通消費者產生誤認，不屬於近似商標。[31]

    4.3美國有關文字商標性的認定標準

    由於文字商標使用範圍比較廣，加之不同語言文字之間有著某種特殊的聯繫，因而，對於文字商標近似性的斷定，難度較為更大一些。為了較為仔細、全面地研究文字商標近似性的認定標準，筆者認為有必要來看看美國在這方面的研究成果。美國在不斷總結經驗的基礎上，對認定近似文字商標探索出了一些帶有經驗性、慣例性的認定標準，其中比較具有代表性的標準有:

    （1）文字商標的比較審查由文字組成的商標時，有三點需要比較:外形、發音、含義如果商品也近似，那麼，這三個要素中的任何一個相近似，就足以說明有混淆的可能。

    （2）文字商標增加文字，如果某人盜用了他人文字商標的基本文字內容，即使在他人商標上(特別是敘述性商標上)增加字母或者字詞，仍然難免產生混同的可能。同樣，在他人產品上增加圖案、姓氏或者商號的標誌，仍不可避免在申請商標註冊時被駁回。例如，“挑戰者”與“挑戰者帽”，雖然增加了“帽’，這一敘述性文字，但並沒有一改變這兩個商標的近似性。

    （3）文字商標的詞序顛倒組合，兩個商標使用同樣的文字，但文字的組合位置正好顛倒，這種情況下存在混同的可能性是顯而易見的。但是，如果調換了文字位置的商標被認為已產生明顯不同的商業效果，則不屬於近似所以，可以認為用於牛奶上的“儀式食物”與作用在軟飲料上的“食物儀式”相近似，而用於襪子上的“Flite ToP”與使用在鞋底上的“ToPFlite”則不屬於近似商標。

    （4）文字商標發音的比較儘管從視覺上很容易把許多商標區別開來，但它們的發音聽起來卻是相同的特別是通過口頭訂貨等方式採購商品，發音近似的問題就顯得特別重要因此，實際語音相同的商標可以認為是混同近似。但是，名稱商標與文字商標可以有幾種發音方式，商標所有人不可能控制在貿易中文字的所有發音。

    （5）文字商標的意思比較判斷近似並非限於看和聽，商標在意思上的近似給人的影響遠遠超過了在視覺上或者語音上的近似，例如，使用在金屬線製作的柵欄上的“cyclone"(旋風)商標與使用在相同商品上的“Tornado"(旋風)商標，儘管這些英語文字看上去不一樣，但由於二者的意思是相同的，因此屬於近似

商標。

    （6）外國文字和本國文字的比較。一項外國文字和該外國文字的英文對應詞屬於近似商標，因為這會使人合情合理地認為它們所標識的商品出於同一來源。外文對應詞近似原則不是絕對的原則，因為它並沒有說僅僅為了商標就必須把小語種的文字逐字譯成英語，還要看對於那些熟悉外語的美國購買者來說，外國文字是否表示與它對應的英文，並且認為這些詞混同近似。[32]

    可以看出，我國和美國在文字近似商標的認定標準上有著很多共同點，認定的三個要素，即音、形、義，也是一致的。

    第5章 圖形商標的近似性認定

    5.1圖形商標的含義

    圖形商標是指由純圖形構成的商標，包括抽象的，如沒有任何意義的圖形，也包括具體的，如山川、河流和動物。圖形商標的優點是形象、生動，易於識別和記憶，而且不受語言的限制，不論使用任何語言的國家和地區的人們，只要會識別圖形，就會瞭解商標的含義。

    5.2 我國對於圖形商標近似性的認定標準

    圖形商標是通過線條、輪廓或者畫面的方式來表現商標的含義和主題的。我們在考慮兩個商標是否構成近似時，本身就承認兩個商標之間一定存在差異，問題是這種差異到底有多大。圖形商標之間的近似與否，應以圖形的外觀形狀和圖形所表達的含義作為認定要素，如果圖形的外觀形狀或者圖形所表達的含義相同或者相近，只是一些構圖細節或者色彩有差別，相關公眾施以一般注意力，可能發生混淆，就應當認定為近似商標。結合我國各級法院的具體司法實踐，筆者對於圖形商標近似性認定的標準，整理、分析如下:

    （1）同一種類物質的圖形可能構成近似商標。例如2個“蘋果”和2個“鱷魚”都是屬於這類情況的近似。在“蘋果”案例中，右邊宛如讓人咬掉一口及單片葉子朝右上角翹起的美國蘋果電腦公司“蘋果”商標進軍中國服裝、鞋帽受挫，就是因為廣東增城蘋果皮具公司早已註冊了一個沒有缺口的蘋果圖形商標。法院認為，雖然蘋果公司申請的商標與)’東增城蘋果皮具公司的商標均由蘋果圖形構成，雖然二者在構圖上存在差別，但二者在呼叫和含義上均為蘋果，當二者使用在屬於相同或類似商品的服裝等商品上時，易使消費者對商品的來源產生混淆。[33] 同樣，在“鱷魚”案例中，經歷了4年大戰之後，“香港鱷魚”在“法國鱷魚”面前不得不認輸、被迫“整容”也是因為2條“鱷魚”構成了近似商標。法院認為，2條鱷魚均為生活原型的鱷魚，並沒有藝術化，因此整體形象相似。2者最大的區別只是頭的朝向不同，“法國鱷魚”的頭朝右，而“香港鱷魚”的頭朝左。[34] 普通消費者購買商品大多是憑藉先前腦中對商標整體的、主要部分的印象，而不是把2個商標放在一起進行細緻的對比之後從而購買，消費者印象中的是鱷魚這個動物，而不是頭部具體朝向哪一方的鱷魚，因此鱷魚頭的方向不是其圖形的主要部分。所以，2條鱷魚很可能會使一般消費者產生誤認，把此鱷魚誤認為彼鱷魚、或者認為2條鱷魚有某種特殊關係，從而產生消費誤導。

    另外，種類相同的物質其圖形又屬於寫意方式表現時，比較容易產生誤認。比如寫意的“公雞“圖形與”母雞“圖形。但是對寫實種類的圖形是否會判斷為近似商標則需要做具體分析，比如以攝影的人物作品作為圖形商標，如果作品便於識別，則不應認定為近似商標。

    （2）外觀形狀近似的不同種類物質的圖形可能會構成近似商標。被控侵權商標的圖形與注冊商標的圖形所指向的物質不同，但是兩個圖形的外觀、形狀基本相同，相互之間缺少識別性，容易產生誤認，比如“玫瑰”圖形與“月季”圖形，儘管文字不同，但所繪花形基本相同，並又為其顯著部分時，就屬於近似商標。

    （3）改變圖形中的物質數量而形成的近似商標。構成商標的物質圖形相同，但是數量不同，這兩個商標也容易產生誤認，比如將注冊商標中的兩隻“丹頂鶴”圖形，改變為一隻“丹頂鶴”圖形。

    （4）商標構圖細節或者色彩不同，但是整體結構相同、外觀近似，在視覺上能引起混淆的，就應認定為近似商標，如下面幾組就是這種情況:[35]

圖5.1整體結構近似圖形的比較

    但是，外觀形狀和圖形所表達的含義不同，只是一些構圖細節或者色彩相同或者近似的，相關公眾施以一般注意力不可能發生混淆，就不能認定為近似商標。這在北京第二中級人民法院在審理國內首例汽車業商標侵權及不正當競爭案——“豐田訴吉利”商標侵權案中得到了有力的證明。[36]

圖5.2豐田和吉利商標的比較

    在圖5.2中，左邊的商標是豐田公司的圖形商標，右邊的是吉利公司的圖形商標。這2個圖形商標是否構成近似，是爭議的焦點。豐田公司認為，豐田和吉利公司的圖形商標均以醒目的銀色橢圓外環作為主體，在橫向上均為中間橫切一線，而在縱向上豐田的商標為縱向橢圓，吉利美日車標則為一十分近似橢圓的圖形外再加兩條縱向曲線。由此可見，美日的車標在整體上與豐田的圖形商標極為近似，只是在細節上有些細微的變化，但無法掩蓋二者整體的相似性，特別是這兩種商標的實際使用狀態，即都作為汽車商標安裝在汽車上，兩者的近似性就更為明顯。造成大多數的消費者認為帶有這一商標的車輛與豐田公司存在某種聯繫的結果。

    吉利公司則認為，吉利汽車美日圖形商標的外部為一橢圓形，在橢圓形的中間有一稍稍彎曲的線條，把橢圓形分成上下兩部分，是‘舊”字的形象化表示，線條的粗細是一樣的;橢圓形中間的“M”為“美”字拼音的第一個字母，合起來即為“美日”。從整體印象上看美日圖形商標是一個公眾較為熟知的“地球”圖案。而豐田公司的圖形商標整體標誌是由橢圓構成，大橢圓內有一條橫切曲線，曲線線條粗細不一。豎橢圓與橫橢圓組合在一起，表示豐田的英文拼寫第一個字母“T"。從整體印象上看，豐田圖形比較抽象，是一個變形的“牛頭”圖案。因此，2者在整體印象和含義上不同，不能認為是近似商標。

    為了反駁豐田公司提出的“造成大多數消費者誤認”這一結論，吉利公司委託零點公司做出了《汽車品牌認知度研究報告》，結果得出了相反的結論。報告表明，消費者在選擇汽車時考慮的最重要的因素是價格、品質和外觀，美日和豐田車市場定位不同，不可能分辨不清。近一半被訪者能準確判斷美日品牌，看見美日圖形商標聯想到豐田的可能性幾乎為零。

    那麼，這2個商標究竟是否屬於近似商標呢?中國智慧財產權領域的專家李順德認為，美日圖形商標與豐田汽車圖形商標在外觀上有很大的區別。美日圖形商標外粗內細，其外部輪廓為一橢圓形，在橢圓形的中間有一稍微彎曲的線條，把橢圓形分成上下兩部分，是“日”字形象化表示;橢圓形中的“M”為“美”字拼音的第一個字母，合起來即為“美日”。而豐田汽車圖形商標則外細內粗，橢圓形的中間是由兩個小橢圓形組成立體“T”字形，即豐田日語發語的首位字母。可見，吉利美日圖形商標與豐田汽車圖形商標的設計無論在整體上還是細節上的差異都是顯而易見的，視覺效果也完全不同。

    北京二中院認為，判斷商標近似要以相關公眾的一般注意力為標準，汽車屬高價位商品，相關公眾對於所購買或所使用的汽車的品牌、性能、價格、製造廠商，一般都要進行較為仔細的瞭解，深思熟慮後才會購買。相關公眾能夠判斷出豐田車標與美日車標在整體視覺上存在著較大的差異，兩個車標主要部分的線條結構也明顯不同。法院綜合判斷兩車標不近似，相關公眾不會產生混淆或對其來源產生誤認，也不會產生對豐田注冊商標專用權不利的聯想。

    這是一個典型的圖形商標近似性判斷的案例，法院在整體觀察的基礎上，綜合分析了2個商標的外觀形狀和所表達的含義，考慮了商品價值大小對於相關公眾一般注意力的影響，得出了一個合理的、正確的結論，這標誌著我國在近似商標認定上的進步，對於其它法院和司法機關具有積極的借鑒作用。

    （4）改變色彩組合，有可能構成近似商標。一般而言，如果兩個圖形商標的圖案相同，那麼他們的大小和色彩通常不構成判斷兩個商標是否近似的考慮因素。但是，一些圖形商標的線條和輪廓特徵不夠顯著，不過色彩組合的識別性較強，此種情況下著重比對近似商標的色彩組合，具有十分重要的意義。比如改變注冊商標的紅藍黃綠柵條的結構順序為紅綠黃藍柵條，或者改變柵條的粗細和數量。但是改變後的商標仍然與注冊商標在主體色調和整體形狀上相同或者近似，此種場合應當認定被控侵權的商標為近似商標。

    商標圖樣通常不是單‘的，往往由多個成分組成，但從總體上可分為主要部分和次要部分，判斷商標是否相同或近似時，應就其主要部分考察。那麼，如何判斷商標的主要部分與次要部分呢?可供參考的因素有:a.量的多少，往往是主要部分佔據商標圖案的大部分，次要部分佔據少數;b.面積的多少，通常主要部分佔據商標圖案面積為多，次要部分佔據面積較少;c.意義，即看商標圖案的主要意義是什麼，凡是表達商標圖案主要意義部分，通常為該商標的主要部分，而表達商標圖案次要意義部分，通常為次要部分;d.是否明顯突出，一般說來，商標的主要部分通常置於商標的中心或最能引起人們注意的部位，較明顯突出，而次要部分通常置於商標圖案的邊緣。[37]

    第6章 組合商標近似性的認定

    6.1 組合商標的含義

    組合商標是指用“文字、圖形、字母、數位、三維標誌和顏色組合”六要素中任何兩種或兩種以上的要素組合而成的商標。組合商標註冊後應作為一個完整的整體對待，不可以更動其組合或排列，不可以擅自改動某一部分。組合商標綜合了文字商標，圖形商標，三維商標或顏色組合商標之間的不同特點，圖文並茂，自然融合，形象生動，引人注意，易於識別，便於呼叫名稱，使用效率高於其它商標。所以，研究組合商標近似性的認定標準對於司法實踐意義更為重大。

    6.2 組合商標近似性的認定標準

    組合商標由文字與圖形兩部分構成，上面討論的對文字和圖形商標近似判斷的標準同樣適用於對組合商標中文字與圖形部分的認定。不過需要注意的是，組合商標的文字與圖形是一個整體，因此在對組合商標進行判斷時，既要注意到兩個部分，又要進行整體觀察和判斷。文字、圖形組合商標之間的近似與否，應以兩個商標中的文字和圖形及其組合的整體視覺或印象作為認定要素，如果文字部分或者圖形部分相同或者相近似，從整體看又易使普通消費者產生誤認的，應當認定為近似商標。一般情況下，商標為文字和圖形組合的，文字為主要部分，若圖形為背景圖、裝飾性圖案等，則圖形起輔助作用;若圖形與文字相互獨立(如上下排列)，則文字、圖形均為主要部分。參考我國具體的司法實踐，組合商標之間的近似性認定標準主要有:

    （1）商標的構成文字相同，雖然其書寫方法或者與之結合在一起的圖形有較大差別，仍應視為近似商標。如:[38]

圖6.1 文字相同構成的近似組合商標

    類似這種的還有很多，比如“喜鳳十圖形”與“喜凰十圖形”，兩個商標比較起來，雖然圖形差異明顯，但是文字部分的“喜”字相同，“鳳”和“凰”指向物質相同，因此構成近似。

    （2）組合商標中的文字近似，構圖相同，應認定為近似商標。這種近似商標的特點是，兩個商標不論從文字的局部，還是從圖形的局部看，細節部分均有一些不同，但是從整體進行觀察兩者卻存在著近似之處，識別者能夠清晰地辨別出兩個商標存在著因襲的特徵，這兩個商標應當認定為近似商標。比如注冊商標的“鴕鳥(墨水)+鴕鳥圖形”與近似商標的“蛇島(墨水)+鴕鳥圖形”。

    （3）雙方商標的文字和構圖均近似，整體構思相同，應認定為近似商標。如“金寧”對“鑫寧XINNING及圖”商標異議案就是這種情況。南寧市商標局認為:被異議商標“鑫寧XINNING及圖”雖然與異議人商標讀音不同，但“鑫”字在結構上由三個“金”字疊加而成，兩字構成近似;雙方商標的圖形均形似字母J的變體，文字置於圖形之上，雙方商標整體構思相同。而且，異議人商標具有一定知名度，被異議人與異議人又同處一地即南寧市，允許被異議商標註冊使用在第20類的傢俱、床墊等商品上，更容易引起消費者的混淆和誤認，所以兩個商標是近似商標。

    （4）兩個商標文字有部分近似，但是圖形的內涵不同，整體外觀能夠明顯區分的，不應認定為近似商標。例如“HAMPTOMNN及房屋圖形”與“HAMPTON及卡通小豬圖形”商標，前者含義是指“漢普頓小旅店”，而後者含義是指名叫“漢普頓的小豬”，二者就不屬於近似商標。

    （5）商標的文字不同，但圖形相同或者近似的，應該認定為近似商標。雖然一般情況下，組合商標的文字部分在識別中占重要地位，但是如果圖形具有顯著性，就可以成為商標識別的主要部。比如注冊商標“可口可樂十飄帶圖形”是國際知名商標，其中的飄帶圖形具有顯著性，被告在同類商品上註冊了“可喜”商標，但是在使用時卻採用“可喜(可樂)十飄帶圖形”的方式，而飄帶圖形與原告的注冊商標圖形近似，被告的上述行為應當認定為商標侵權。另外，當圖形商標在整個組合商標中佔有絕大部分面積時，兩個圖形之間的近似就可以造成兩個組合商標之間的近似，下面2組就是屬於這種形式的近似商標:[39]

圖6.2 圖形近似構成的近似組合商標

    值得注意的是，圖形商標近似的認定標準同樣適用於組合商標中近似圖形的判斷，也就是說，並不要求圖形之間沒有任何細微的差別，只要圖形給人的整體感受近似就應該認定為近似商標。

    （6）商標整體或者主體近似的，判為近似商標。商標的主體部分，是指“商標之最顯著、最醒目、最易引起購買者注意的”[40]和最能喚起購買者記憶的部分。那麼，組合商標中哪一部分是其主體部分呢?一般而言，在商標中占的面積越大，其成為主要部分的可能性就大一些。如:[41]

圖6.3 整體近似構成的近似組合商標

    圖6.3中，文字部分占的面積大些，文字是組合商標的主要部分，因此，兩個商標文字部分的近似導致了兩個組合商標之間的近似。但這並不是放之四海而皆準的真理，面對具體的案件，就要考慮具體的文化、商品或者服務特性具體判斷。“阿凡提”商標案就是一例。

    在“阿凡提”案中，原告的商標為圖形和文字的組合商標，圖形為一新疆大叔半身藝術卡通形象，身著民族服裝，並翹起被誇大的大拇指。圖形下方有行楷體的“阿凡提”三個字，卡通形象與“阿凡提”在整個商標中所占的比例大概為4:1。被告的商標只有“阿凡提”，沒有原告商標的卡通圖形部分。雖然卡通圖形與“阿凡提”文字在整個商標中所占的比例大概為4:1，但是法院認為，文字部分是整個商標的主要部分，雖然它只占到圖形面積的1/4。為什麼?法院認為:

    首先，判斷哪一部分是組合商標的主要部分，要考慮商標具體所體現的內容。原告圖案所表現的人物形象與圖案下方的文字內容一致，也是阿凡提形象，而普通消費者以一般常識會認為該“新疆大叔”圖形是對文字“阿凡提”的一種生動、形象的表現。因此，會將原告的商標稱為“阿凡提”商標，而不可能將其稱作“新疆大叔”商標或“新疆大叔和阿凡提”商標。被告的商標同樣是“阿凡提”，這就使得消費者在口述時極有可能將此“阿凡提”當作彼“阿凡提”。

    其次，在商標的含義上，兩者都是以中國新疆地區少數民族傳奇人物“阿凡提”的名字作為其商標，且本案商標的圖形和二字部分反映的內容完全相同，在“阿凡提”文字尚未形成其它特定含義的情況下，兩者在含義上是相同的，消費者不會產生其他的理解，在區分時也就了產生了困難。[42]

    綜上，雖然兩個商標的外觀有較大差別，但由於兩者在讀音和含義上完全相同，故極有可能使得消費者產生混淆，誤認為被告的服務為原告所提供，或者認為被告的服務與原告存在著某種聯繫。所以，這2個商標構成了近似商標。

     （7）組合商標各個部分都缺乏顯著性特徵時，只有在被組合或部分組合使用時，才構成侵權，這是北京第一中級人民法院在審理“綿羊”案中依據的認定標準。

圖6.4組合使用構成的近似組合商標

    圖6.4 左邊第一個由綿羊圖形、文字“SHEEP”和“綿羊”三部分組合的商標，是原告西安三德公司用在第三類:夾克油、上光劑、皮革保護劑、皮革膏、皮衣油上的注冊商標;左二和左三商標是被告秦皇島金華公司分別用在淨重160克和100克的“意達”牌綿羊油皮衣油包裝盒底部的商標，最右邊的商標是金華公司用在100克和160克“意達”牌夾克油盒的底部的商標。

 

    在認定原被告商標是否屬於近似商標時，北京市第一中級人民法院經審理認為，在原告組合商標中，綿羊是一隻以白描手法描繪的普通綿羊圖形，該圖形與日常所見綿羊並無二致，作為商標的區別特徵並不明顯；而文字“SHEEP”和”綿羊”屬於公有領域範疇。如果這三部分各自單獨使用，均不具有商標法對商標所要求的顯著性特徵，必須將三部分作為整體組合使用，才能滿足商標所應具有的一定的顯著性、識別性特徵。故本案原告獲准注冊商標的保護核心僅在於其組合的特性，唯有他人在組合或部分組合狀況下使用時，才可能產生與商標權人商標的混淆誤認，並視為進入該商標的保護範圍。

    依據這個認定標準，法院認為:在淨重100克的“意達”牌綿羊油皮衣油外包裝上，被告雖將“綿羊”、"SHEEP"，與綿羊圖形同時使用在同一包裝上，但分佈在包裝盒的不同部位上，並未在同一面上“組合使用”，且字體與原告的商標有顯著區別，未造成混淆誤認，故不構成近似侵權。在淨重160克“綿羊油皮衣油”的包裝盒上，被告雖將“綿羊”圖形與英文“SHEEP”相組合的商標置於底部，仍然造成混淆誤認，構成了原告商標的近似商標。

    法院對本案的判決無疑是正確的。但不等於說所有的組合商標只有被他人組合使用或部分組合使用才構成侵權。假如組合商標的圖形不是寫真的白描，而是“寫意”造型，文字不是通用詞而是獨創詞，那麼，這樣的組合商標的各個部分都具有顯著性和獨創性，不論他人組合使用或部分組合使用，也不論他人原樣使用或變形使用都將構成侵權。因此，商標權人在設計商標圖案時，應該儘量以商標的獨創性增強商標的內在“抵抗力”，以全面維護商標專用權。[43]

   總之，認定組合商標是否近似時，要始終以“是否構成混淆或者誤認”為準繩，堅持“普通消費者一般注意”原則，綜合考慮字形、讀音、含義、主體部分、整體結構、商品特性、具體文化、市場狀況等因素。另外，需要把握商標顯著性特徵，對具體案例具體分析。

    第7章 我國目前近似商標認定中存在的缺陷以及完善措施

    7.1 法律規定的不明確性

    我國是一個成文法國家，在判例缺乏確定的法律效力的情況下，法律是執法、守法的合法參考標準。關於近似商標的認定，我國《商標法》第52條沒有明確以“有引起混淆的可能”為條件，而參閱《商標法》其他條文或者其他法規，可以發現許多條文都以產生混淆作為前提條件。例如《商標法》第13條、第16條，《商標法實施條例》第52條第1款，《馳名商標認定和保護規定》第6條等。而且，在行政執法和司法實踐中，一般都是在“可能造成混淆”的前提下解釋“近似”和“類似”的概念的。例如國家工商行政管理局《關於商標行政執法中若干問題的意見》(工商標字[ 1999]第331號)第5條第2款明確指出:“近似商標是指兩商標相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構圖及顏色，或者文字與圖形的整體結構相似，易使消費者對商品或者服務的來源產生混淆。”

    既然我國商標法所禁止的商標相似侵權，在行政執法與司法實踐上都以“有引起混淆的可能”為條件，那麼應該在《商標法》中也做出類似的規定，以使商標相似侵權的立法更加完善，並和實踐保持一致性。在條文中加上“有引起混淆的可能”這個條件，雖然僅僅只多了8個字，但其意義不可忽視:

    （1）有利於民眾學習理解商標法

    入世前後，社會上興起學習智慧財產權法(包括商標法)的熱潮，至今也方興未艾。商標相似侵權之知識自然是人們學習之重點，然而現行《商標法》52條卻把“有引起混淆的可能”這個條件隱而不宣，得查閱行政執法意見和法院司法解釋，才能全面理解其中的含義。顯然不利於民眾學習商標法知識，甚至有誤導之作用。沒有專業法律背景的普通民眾，很可能望文生義，以為凡未經許可，“在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”即可構成侵權，而無論“有引起混淆的可能”與否。為正確引導民眾認識法律、學習法律、理解法律，《商標法》第52條實有修訂之必要。

    （2）有利於約束行政權力之行使

    在《商標法》第52條明確“有引起混淆的可能”這個條件，可以有效的限制行政權力的態意，從而保障權利人的利益。由於行政機關有權對商標相似侵權行為進行查處，所以，如果法律沒有明確“有引起混淆的可能”這個條件，個別行政工作人員可能濫用權力，任意解釋商標相似侵權行為，使得一些不會引起混淆，但商標近似或商品/服務類似的情況會受到查處。明確“有引起混淆可能”這個條件之後，將有利於行政機關依法行政，因為依法行政的一個前提即是所依據的法律必須明確。44

    （3）有利於和國際條約接軌

    通過外國立法和國際條約等的規定來看，對於近似商標的認定，幾乎都附加了“有引起混淆的可能”之類的構成條件。比如美國商標法使用的是“容易引起混淆、誤解或欺騙”，法國智慧財產權法典使用的是“可能在公眾意識中造成混淆”[45] TRIP S協議使用的是“造成混淆的可能”。雖然這些法律規範的用語並不完全相同，但含義都是“有引起混淆的可能”或類似的意思。加入WT0後，國外企業參與我國市場競爭的範圍和力度越來越大，商標之戰也是不可避免的，如果我國立法不與國際接軌，會帶來很多不必要的麻煩。入世意味著我國的企業面臨的競爭對手不僅僅是國內的其他廠家，而且是在很多在法制發達的國家發展起來的、對於智慧財產權瞭若指掌的國外企業。如果我國不把近似商標的認定標準在立法中明確化，我們的企業由於缺乏法律方面的明確指導，就會招來原本可以避免的官司，遭受不必要的損失。

    鑒於以上幾個方面的原因，筆者認為，我國應該儘快修改《商標法》第52條，增加“有引起混淆的可能”。

    7.2 商號與商標近似時如何處理

    商號作為生產經營廠商的字型大小，是企業名稱的重要組成部分。我國《企業名稱登記管理規定》第七條的規定，企業名稱應當由以下部分依次組成，字型大小(或商號)、行業或者經營特點、組織形式。第to條規定，商號應當由兩個以上的字組成。商標與商號都是標識，原本並不矛盾。然而近年來，商品商標或服務商標卻偏偏與商號狹路相逢，“撞車”、“搭便車”、“傍名牌”的情形層出不窮，這使我國近似商標認定面臨著一個棘手的難題。下面就是一例:

    “馬豫興”是原告河南開封市“馬豫興肉禽公司”的注冊商標，在當地享有盛名。而“馬義興”則是被告馬露霞店家的字型大小。文字“馬豫興”和“馬義興”構成近似勿容置疑，但是，“馬豫興”商標和“馬義興”商號是否近似?如果是，構成什麼近似?近似商標?還是近似商號?如果不是，這類“傍名牌”、“傍名號”的侵權案件如何處理?

    關於這些問題，我國《商標法》和《商標法實施細則》都沒有規定。直到1999年4月5日《國家工商行政管理局關於解決商標與企業名稱中若干問題的意見》第四條規定:“商標中的文字和企業名稱中的字型大小相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆，從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。”應該說，依照這個《意見》“馬豫興”與“馬義興”之類案件的解決就有法可依了。

    但是，筆者注意到，《中華人民共和國反不正當競爭法》涉及到企業商號和商標衝突的條款中，並沒有提及到近似的情況，而只有相同的情況。如第五條第(三)項“擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品;”和第二十一條“經營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標誌、名優標誌等品質標誌，偽造產地，對產品品質作引人誤解的虛假表示的，依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國產品品質法》的規定處罰。”中均使用的“擅自使用他人的企業名稱或者姓名”就是指不正當競爭者企業的商標或者商號與被侵權企業商號相同，而不是相同或者近似。由此可見，《國家工商行政管理局關於解決商標與企業名稱中若干問題的意見》並沒有解決法院審理“馬豫興”與“馬義興”之類案件所面臨的難題。

    法院在認定“馬義興”侵權事件時認為，從馬露霞在店面的招牌上突出“馬義興”字樣的使用方式以及“馬義興”在實際經營活動中所起到的作用來看，它已經具備了商標所具有的區分服務來源的功能，構成了商標法意義上的使用，因此把這個案件納入了近似商標侵權的範圍之內了。[46]

    筆者認為，法院的這一審判是富有創造性的，對於解決企業字型大小與商標近似這樣的侵權案件有著很好的借鑒作用。但是，實踐中並不是每一位法官都能像審理“馬豫興”與“馬義興”案件的法官一樣，有著觸類旁通的專業技能和富於創造性的法律思維，因此，很可能出現相類似的案件在不同的法院會得到完全不同的審判結果。所以，筆者認為，這個問題值得研究。

    商號和商標相同或者近似問題的出現是我國部門法之間缺乏協調性的體現。在我國，對商號的登記管理是分散的、地方性的，僅在註冊地享有專用權；而商標註冊管理卻是集中的、統一的，在全國範圍內享有專用權。因此會頻頻出現一個企業的商號或者商標被堂而皇之地登記為別的企業的注冊商標或者商號。這種看似“合法”的行為會使消費者對市場主體及服務來源產生混淆，從而企業帶來損害。那如何解決這個問題呢?

    首先，可以借助于行政的方法。正如我國著名法學家張平教授所建議:“商標審查或名稱登記審查這兩個機構可以統一協調，共用資料庫，檢索資源和審查的標準。行政解決這種衝突還可以考慮設置一些異議或者撤銷的程式。”

    其次，進行立法上的改革。我國的《企業名稱登記管理辦法》存在著一定的缺陷，主要表現在:

    （1）沒有對在先權利表示關注。只要符合企業名稱登記的實質性條件，即不含有“可能對公眾造成欺騙或誤解”就可以獲得合法授權。

    （2）缺乏一些必要的程式性要求，如與商標聯合檢索、公示異議等程式性等。[48]

    筆者認為，要從根本上解決這一問題，需要修改和完善《企業名稱登記管理辦法》和《商標法》，加強兩者之間的聯繫，達到兩者的和諧一致。

    7.3 應該考慮被告是否有製造與原告相近似的商標形象的故意

    《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定的關於近似商標認定原則，是客觀的、符合人類記憶事物的科學道理的，也是和世界上其它國家的認定原則保持一致的，但是筆者注意到，我國的這些認定原則都沒有涉及被告侵權人製造商標時的主觀意圖。那麼，這個主觀因素該不該考慮?

    在談及到商標和商號權利衝突問題的原因時，我國著名法學家張平教授認為，“產生衝突還與主觀因素有關係，有一些是屬於不謀而合的，還有一些是主觀故意的。如果是不謀而合，就屬於合理的衝突，是法律允許的。如果是主觀故意，有一個在先權利的問題。[49] 雖然認定商標近似性與解決商標和商號的衝突屬於不同的問題，但是筆者認為，張平教授分析問題時所採用的綜合考慮主、客觀因素的方法是全面的、科學的，對於商標近似性判斷這個問題有著積極的借鑒作用。

    在商標近似性認定時，相對於《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定的普通消費者一般注意原則，採用隔離觀察、整體對比和要部對比相結合的方法，考慮商標的顯著性和知名度，[50] 這三個客觀原則而言，被告的意圖這個主觀因素就顯得較為難以證明，因為商標侵權人總會為其侵權行為找合適的藉口，這種證明上的難度是否意味著這個主觀因素就可以忽略呢?筆者認為，不能。因為認定商標近似性的過程是一個非常嚴密的邏輯思維過程，任何一個環節的缺少都會帶來邏輯上的不周圓，從而使邏輯鏈條“有懈可擊”。

    筆者注意到，美國法院在斷定被告商標是否造成了相關公眾的混淆時認為，一個非常重要的斷定因素就是被告是否是故意地製造和原商標權人相近似的商標形象。如果被告是故意的，那麼法院就會判定被告故意製造了和原告商標外表相似的、能夠引起混淆的近似商標，從而構成對原告的侵權。[51]由此可見，在美國，被告的意圖這個主觀因素對於商標近似性的認定有著重要的作用。

    提到被告的意圖，不得不提出“被告的不良意圖”，因為這是法院認定近似商標時所依據的具體的主觀因素。美國法院認為，僅不良企圖這一個因素就可以證明混淆的可能性是符合推理的。那麼，如何認定被告的不良意圖呢?美國法院認為，可以考慮的主要因素有:被告商標的模仿方式、背景設計、色彩搭配、整體形象；[52] 當被告不能合理地解釋其仿造原告商標的行為時，不良意圖就可以認定；[53] 被告承認只要法律允許，其就會盡可能靠近原告的商標，也可以構成法院對於被告不良企圖認定的證據。[54] 但是，需要注意的一個問題就是，如果被控侵權者本身的商業信譽很好，那麼法院就會很少傾向於其有不良企圖。

    筆者認為，美國把主客觀因素全面考慮、互相印證的方法是比較嚴謹和科學的，其對被告不良意圖的認定因素也是值得我國借鑒的。

    當然，由於筆者才疏學淺，加之實踐經驗不足，因此，對於這個問題的認識可能未免有些粗淺。

    7.4 立體商標“熱”中的“冷”問題

    2001年12月1日開始實施的新《商標法》一個很重要的內容就是增加了立體商標。新《商標法》第八條規定:“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標誌，包括文字、圖形、字母、數位、三維標誌和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。”

    作為申請註冊的立體商標，常見的圖樣表現形式有三種:一種是由三視圖  (即正視、側視、俯視等三個圖)構成的三維商標;另一種是由一個或兩個平面圖形並附有“三維商標”的文字組合而成;第三種是由“三維商標”字樣和一副極具區別作用立體效果的圖形所構成。

    立體商標由於具有更大的視覺衝擊力，其發展前景非常樂觀。事實上，自新修訂的《商標法》實施後，引發了立體商標註冊熱。麥當勞著名的金色拱門標誌、可口可樂獨特的流線型瓶身、派克金筆專用的筆托、紹興飯店門前的孔乙己雕像……這些消費者耳熟能詳的形象都有可能成為首批被註冊的立體商標。

    但是，在現階段，新《商標法》這項新規定的最大受益者並不是我國企業，而是本身就具有很多潛在立體商標註冊資源的外商企業，它們的很多立體商標在世界其他允許註冊的國家早已註冊成功，現在開始在我國也能夠實現了。將三維標誌作為商標來註冊對我國企業來說也許還需要有一段適應的過程，但對於經驗豐富的外商來說則是如魚得水。如果我國企業不能加強立體商標註冊和保護意識的話，那麼在今後很有可能造成一些無法挽回的損失。

    保護立體商標不僅需要企業的努力，也更需要法律的保護，這就有必要談及立體商標侵權及近似性認定這個“冷”問題。立體商標既然作為一種商標就具有一般商標所具有的共同特徵。因此，對其近似商標的認定也應該遵循一般的原則和方法，如以普通消費者一般注意原則、採用整體和主要部分對比的方法，從文字的發音，顏色，圖形的組合等等要素綜合判斷是否會產生混淆的可能性。但同時，立體由於其三維的結構尤其本身固有的特徵，而這些特徵無疑會對立體商標近似性的認定產生作用。我們知道，立體商標從不同角度看呈現給消費者的是不同的形象，那麼在認定近似性時應該以哪一個角度的形象來判斷呢?筆者認為，應該根據商標的使用方式，如有的是採取懸掛式的，如麥當勞的金色拱門標誌;有的則是採取放置於店前式的，來判斷商標給消費者留下的第一印象。

    關於近似立體商標的認定，法國的立法、判例認為:(1)應當從總體上比較是否存在混淆的可能。以PALMOLIVE的香波瓶為例，法院注意到兩者之間的相似之處(都是橢圓形，瓶蓋和瓶身之間有反差)，但認為兩者的顏色從總體上講有區別。此外，就香水而言，普通注意力的消費者已經十分習慣帶彩色的包裝。相似必須是針對商標的確顯著的部分。而且，如果立體商標是一個還帶有圖形和文字部分的組合商標，該商標總體上可以獲得保護，但在比較圖形部分的近似與否時，不應考慮屬於公共領域的成分。(2)近似應當集中在商標的主要及顯著部分上，否則侵權訴訟將被駁回。(3)立體商標的保護不得延伸到對概念的保護，應當探求就確切和可保護部分的近似程度。[55]

    國外立體商標發展已經比較成熟，他們在大量判例基礎上發展而來的對於近似商標認定標準和方法值得我們去學習，這樣，我國現在立體商標“熱”中所面對的近似性認定的新問題才會得到冷靜、合理的處理。

    第8章 結 語

    近似商標的認定標準問題雖然是我國商標法中一個比較細微的問題，但是卻不容忽視，因為對它的研究直接關係到對商標侵權的認定和商標異議案的審理。筆者在搜集、整理和學習目前我國學術界和司法界對近似商標認定標準問題研究成果的基礎上，通過分析我國法院和工商局審理的有關近似商標侵權和商標異議案件、介紹並學習商標法制發達國家的經驗的方法，按照商標的不同形式，對近似商標的認定標準問題作了較為系統、詳細的論述。應該說，筆者的研究對於法院和工商局解決近似商標的侵權或者異議案件有著現實的借鑒意義。

    另外，筆者在借鑒別人研究成果的基礎上，通過比較、分析的方法提出了自己對我國目前關於近似商標認定標準中存在的缺陷、面臨的問題及相應的完善措施。

    筆者認為，我國應該在商標法中明確“有引起混淆的可能”這個在行政執法與司法實踐中廣泛被運用的標準;應該加強《商標法》和《企業名稱登記管理辦法》和《商標法》之間的協調性，避免商號和商標近似案件處理時法律依據難找的問題;在對商標近似性認定時還應該考慮被告的意圖這個主觀因素，通過借鑒美國在這一問題上的原則和方法，來更好地認定近似商標;立體商標在我國的“熱”注，固然是我國在商標法律方面的進步，但是對於近似立體商標的認定，我國沒有相應的立法和經驗，所以需要向立體商標法制發達的國家學習先進的經驗，來指導我國企業更好地參與國際競爭，維護自己的合法利益。

 

【注釋】

[1] 李茂堂:《商標法之理論與實務》，臺北，19}s年11月出版，第130, 131頁。

[2] 劉曉軍:《如何判斷商標的相同或相似》，參見“中國智慧財產權報網”，http://www.cpo.cn.net.2005年4月10日。

[3] 王永昌:《近似商標的認定標準》，《人民司法》，1998年第5期，第15頁。

[4] 李茂堂:《商標法之理論與實務》.臺北，1978年11月出版，第125頁。

[5] 曹中強主編:《中國商標報告》，北京，中信出版社，2003年版，第309至312頁。

[6] 李中聖:《近似商標的法律認定》，《人民司法》，2003年第10期，第19頁。

[7] 李國光、蔣志培主編:《智慧財產權訴訟》，北京，人民法院出版社，第532頁。

[8] 李中聖:《近似商標的法律認定》，《人民司法》，2003年第10期，第20頁。

[9] 李中聖:《近似商標的法律認定》，《人民司法》，2003年第10期，第20頁。

[10] McGregor-Doniger, Inc.v.Drizzle,Inc.,599 F.2d 1126,1131(2d Cir.1979).轉引自Siegrun D.Kane,Trademark Law-A Practitioner's Guide,(New Yorl} NY:Practicing Law Institute,2002), chapter8, p.6

[11] Liquid Controls Corp.v.Liquid Control Corp.,802 F.2d 934,940(7th Cir.1986).轉引自Siegrun D.Kane,Trademark Law-A Practitioner's Guide,(New York NY:Practicing Law Institute,2002),chapter8,p.20.

[12] Siegrun D.Kane,Trademark Law - A Practitioner's Guide, (New York,NY:Practicing Law Institute,2002), chapter8,p.7-10

[13] Freedom Sav.& LoanAss'n v.Way,757F.2d 1176, 1182 (11th Cir.),cert.denied,474 U.S.845(1985).轉引自Siegrun D.Kane,Trademark Law - A Practitioner's Guide, (New York, NY:Practicing Law Institute,2002),chapter8,p.7

[14] RESTATEMENT OF TORTS §729 (1938);Daddy's Junky Music Stores,Inc.v.Big Daddy's Family Music Ctr.,109 F.3d 275,283(6th Cir.1997)轉引自Siegrun D.Kane,Trademark Law -A Practitioner's Guide,(New York,NY:Practicing Law Institute,2002),chapter8, p.11.

[15] Siegrun D.Kane,Trademark Law-A Practitioner's Guide, (New Yorl,NY:Practicing Law Institute,2002),chapter 8,p.11.

[16] 同上書，第8章第11頁。

[17] Am.Cyanamid Co.v.Connaught Labs.,Inc.,800 F.2d 306(2d Cir.1980)轉引自Siegrun D. Kane, Trademark Law-A Practitioner's Guide,(New York, NY: Practicing Law Institute,2002), chapter8, p.12.

[18] Siegrun D.Kane,Trademark Law-A Practitioner's Guide,New York,NY:Practicing Law Institute,2002),chapter 8,p.12.

[19] Carbide Corp.v.Ever-Ready,Inc.,531 F.2d 366, 382 (7th Cir.1976).轉引自Siegrun D.Kane,Trademark Law -A Practitioner's Guide, (New York,NY:Practicing Law Institute,2002),chapter8, p.12.

[20] W.W.W.Pharm.Co.,Inc.v.Gillette Co.,984 F.2d 567,573 (2d Cir.1993)轉引自Siegrun D.Kane,Trademark Law-A Practitioner's Guide,(New York, NY:Practicing Law Institute,2002),chapter8, p.13.

[21] Siegrun D.Kane,Trademark Law-A Practitioner's Guide, (New York, NY:Practicing Law Institute,2002),chapter8,p.13.

[22] 同上書，第8章第16頁。

[23] Mushroom Makers, Inc.v.R.G Barry Corp.,580 F.2d 44,49 (2d Cir.1978),cert.denied, 439 U.S.1116(1979)轉引自Siegrun D.Kane,Trademark Law -APractitioner's Guide,New York,NY: Practicing Law Institute,2002), chapter8, p.18.

[24] Siegrun D.Kane,Trademark Law-A Practitioner's Guide,(New York,NY:Practicing Law Institute,2002),chapter8,p.20.

[25] Sun Banks of Fla.,Inc.v.Sun Fed.Sav.& Loan Assn,651 F.2d 311,318-19 (5th Cir.1981);轉引自Siegrun D.Kane,Trademark Law-A Praclationer's Guide,(New York,NY:Practicing Law Institute,2002),chapter8,p.20.

[26] Spring Mills,Inc.v.Ultracashmere House,Ltd.,689 F.2d 1127,1134 - 35(2d Cir.1982).轉引自Siegrun D.Kane,Trademark Law-A Practitioner's Guide, (New York,NY:Practicing Law Institute,2002),chapter8,pZ1.

[27] Siegrun D.Kane,Trademark Law-A Practitioner's Guide,(New York NY:Practicing Law Institute,2002),chapter8,p.25.

[28] 同上書，第8章第28頁。

[29] Plus Prods.v.Plus Disc.Foods,Inc.,722 F.2d 999,1006 (2d Cir.1983).轉引自Siegrun D.Kane,Trademark Law-A Practitioner's Guide, (New York,NY: Practicing Law Institute,2002), chapter8,p.30

[30] 高光偉:《英國對商標的保護》，《中華商標》，1998年第1期，第36頁。

[31] 王永昌:《近似商標的認定標準》，《人民司法》，1998年第5期，第16頁-17頁。

[32] 王永昌:《近似商標的認定標準》，《人民司法》，1998年第5期，第15頁-16頁。

[33] 焦豔玲:《中美蘋果商標大戰結束，“美國蘋果”進軍服裝業受阻》，參見“中國經濟網”，http://www.ce.cn  2005年4月10日。

[34] 護鱷魚”商標之爭:向左看，向右看》，參見“人民網”，http://av.people.com.cn 2005年4月10日。

[35]《商標相同、近似的審查》，參見“河北商標網”，http://yibbszr.xicp.net 2005年4月11日。

[36]《豐田告吉利跨國汽車企業加強智慧財產權保護》，參見“新浪網”，http://www.sina.com.cn}  2005年411日。

[37]《商標淡化的分類及在實踐中的具體表現》，參見“中國民商法律網”,http://www.civillaw.com.cn 2005年4月12日。

[38] 《商標相同、近似的審查》，參見“河北商標網”,http://yibbszr.xicp.net   2005年4月11日。

[39]《商標相同、近似的審查》，參見“河北商標網”，http://yibbszr.xicp.net   2005年4月11日。

[40] 曾陳明汝:《商標法原理》，北京，中國人民大學出版社，2003年版，第267頁。

[41]《商標相同、近似的審查》，參見“河北商標網”，http://yibbszr.xicp.net    2005年4月11日。

[42] 儀軍:《兩個“阿凡提”商標是否近似》，《電子智慧財產權》，2002年第8期，第34-36頁。

[43] 李燕蓉:《組合商標侵權如何認定》，《中華商標》2000年第1期第23-24頁。

[44] 傅文園:《商標相似侵權問題探討》，參見“中國法律資訊網”，http://www.law-star.com  2005年4月12日。

[45] 黃暉譯:《法國智慧財產權法典》(節選)，載于《智慧財產權文叢》第三卷，北京，中國政法大學出版社 2000年1月第1版，第438頁。

[46]《“馬豫興”與“馬義興”的冤與和一起同行近似商標侵權糾紛案始末》，參見“商標寶典網”， http://www.marketbook.net 2005年4月13日。

[47]《商標與商號衝突的解決路徑》，參見“中國商標專網”，http://www.cha-tm.com  2005年4月13日。

[48] 同上。

[49] 同上。

[50]《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條。

[51] Sun Banks of Fla.,Inc.v.Sun Fed.Sav.& Loan Assn,651 F.2d 311,318-19 (5th Cir.1981);轉引自Siegrun D.Kane,Trademark Law-A Practitioner's Guide,(New York,NY:Practicing Law Institute, 2002),chapter8,pZ1.

[52] Spring Mills, Inc.v.Ultracashmere House Ltd.,689 F.2d 1127,1134-35 (2d Cir.1982)，轉引自Siegrun D Kane,Trademark Law-A Practitioner's Guide,(New York,NY:Practicing Law Institute,2002),chapter8,pZ1.

[53] Kilo Undies Corp.v.Promenade Hosiery Mills,Inc.,411 F.2d 1097,1101 (2d Cir.1969)，轉引自Siegrun D.Kane,Trademark Law-A Practilaoner's Guide,(New York,NY: Practicing Law Institute,2002), chapter8,pZ1.

[54]  Cullman Ventures,Inc.v.ColumbianArt Works,Inc.,13 U.S.P.Q.2d1257,1283 (S.D.N.Y 1989)，轉引自Siegrun D.Kane,Trademark Law-A Practitioner's Guide, (New York,NY:Practicing Law Institute,2002),chapter8,p.21.

[55]《立體商標、顏色商標及法國的實踐》，參見“中國商標服務網”，http://www.tdtm.com.cn/tongxun/gzjl/gzj110.htm, 2005年4月16日。

【參考文獻】

立法文件：

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[2]《中華人民共和國商標法實施細則》

[3]《最高人民法院的關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

[4]《國家工商行政管理局關於解決商標與企業名稱中若干問題的意見》

[5]《中華人民共和國企業名稱登記管理辦法》

著作:

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[2]李國光、蔣志培主編:《智慧財產權訴訟》，北京，人民法院出版社，2001年版。

[3]李茂堂:《商標法之理論與實務》，臺北，1978年版。

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[2]李中聖:“近似商標的法律認定”，《人民司法》，2003年第10期，第19-20頁

[3]高光偉:“英國對商標的保護”，《中華商標》，1998年第1期，第36負。

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[7]《商標相同、近似的審查》，參見“河北商標網”，http://yibbszr.xicp.net, 2005年4月11日登陸。

[8]傅文園:《商標相似侵權問題探討》，參見“中國法律資訊網”，http: //www.law-star.com,2005年4月12日登陸。

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[10]《商標與商號衝突的解決路徑》，參見“中國商標專網”，http://www.cha-tm.com,   2005年4月13日登陸。

[11]《立體商標、顏色商標及法國的實踐》，參見“中國商標服務網”，http://www.tdtm.com.cn/tongxun/gzjl/gzj110.htm,   2005年4月16日登陸。

英文資料:

Siegrun D.Kane(2002),Trademark Law-A Practitioner's Guide, New York:Practising Law Tnstitute Press

文章作者：劉玲芳  文章來源：本文為(申請清華大學法律碩士專業學位論文)，指導教師:陳建民副教授