反向混淆(reverse confusion)，概念界定很複雜，通常的是指購買者實際上買到的是在先商標權人的商品或者服務，卻誤認為是購買了在後商標使用人的商品或者服務或至少與在後商標使用人有聯繫。“當在後使用者的廣告和促銷聲勢之大，使在先使用者的名聲湮沒在市場之中，而使客戶發生混淆而認為在先使用者的商品是在後者的，反向混淆就產生了。”[1]

    一、美國商標反向混淆的認定

    創設反向混淆商標侵權理論的經典判例是Big O Tire Dealer,Inc．V.Goodyear Tire & Rubber Co．一案，該案確立的反向混淆理論後來為其他法院、《反不正當競爭法重述》(第3版)以及美國專利商標局的授權程式所接受。[2]

    在Macia v. Microsoft Corp案中，法院在認定是否構成反向混淆時，採用了Polaroid八要素判定，該八要素包括但不限於：(1)商標的強度；(2)商標的近似程度；(3)產品的類似程度；(4)在先商標權人進入被告市場的可能性；(5)實際混淆；(6)被告善意採用該商標(影響救濟方式與賠償)；(7)被告產品的品質；(8)購買者謹慎程度。同時，法院也指出，Polaroid判斷要素並不是封閉的，不能機械性地適用，而應當根據個案事實對各要素有所側重。[3]

    在Sullivan v.CBS Corp案，法院採用的七要素判定商標混淆可能性：(1)商標的近似程度；(2)產品的類型程度；(3)共同使用的領域和方式；(4)購買者可能的注意程度；(5)原告商標的強度；(6)是否存在實際混淆；(7)被告搭原告產品便車的故意。[4]

    由以上關於反向混淆與正向混淆認定標準可以看出，兩者要考慮的因素很接近，但是不能完****用正向混淆的標準，因為在具體案件中側重點不同。如World Wide Sales，Inc．v.Church & Dwight Co.，Inc．案中，在認定反向混淆中，法院考察的因素與認定正向混淆可能性一樣，但是其中側重的因素可能會不同。[5]

    如果完****用正向混淆的標準判斷反向混淆，則在先商標使用者可能得不到法律的救濟，如美國第七巡迴法院在Westward coach Manufacturing co，Inc．v．Ford Motor co，Inc．一案中用“搭便車”的標準審查被告Ford Motor公司的侵權故意，得出被告並不存在傳統混淆侵權中的混淆故意，使westward公司得不到應有的法律救濟，為此，必須確立新的標準認定反向混淆。但是在確立新的標準認定反向混淆時，對於認定反向混淆應考慮的因素，不同巡迴法院有不同的見解，究竟這些因素是作為事實還是作為法律，各巡迴法院也並沒有統一的認識，不同的巡迴法院在判例中建立起了不同的標準以認定在後商標使用者的行為是否構成反向混淆。[6]

    通常，美國法院在判定是否構成反向混淆時，會參考正向混淆可能性的因素，並在這些因素的基礎上作相應的修正：如下列幾個判定因素的修正：

    1．在後使用的商標強度。在Alta Vista Corp.，Ltd．v．Digital Equipment Corp．案中，法官認為，認定反向混淆時考察的因素與正向混淆一樣，但是應特別注意到在後使用者商標的強度。”[7]Fisons Horticulture，Inc.v，Vigoro lndustries，Inc．案中，第三巡迴上訴法院法官認為，採用反向混淆理論分析混淆可能性時，僅關注在先使用商標的強度是不正確的，因為那是正向混淆案件中的考察的焦點。[8]Macia v．Microsoft Corp．案中，法官認為在反向混淆案件中應較少地關注在先使用者商標的商業強度，因為此類案件中在先使用商標的商業強度通常較弱。[9]Echo Drain v．Newsted案中，法官認為在考察商業強度時應考慮兩個因素：(1)在後使用商標相對於在先使用商標的商業強度；(2)廣告、市場競爭導致飽和，公眾對在後使用商標熟知程度。[10]

    2. 被告的意圖或惡意。在Fisons Horticulture，Inc．v. Vigoro lndustries，Inc．案中，第三巡迴上訴法院法官認為，在反向混淆案件中考慮被告的意圖是不對的，因為在後使用者並非試圖搭乘在先使用者商譽、聲譽的便車，而是要湮沒在先使用者。[11]即在反向混淆情況下，在後使用者並不從在先使用者的商標中獲利，而是使市場飽和而覆蓋在先使用者的名聲。

    3．產品的關聯程度。在Dream Team Collectibles，Inc．v.NBA Properties，Inc．案中，法院認為，在反向混淆案件中，產品的關聯程度不像在正向混淆案件中那麼重要，消費者甚至可能在不相關的產品上將原告的商標與被告的聯繫在一起。[12]在Echo Drain v．Newsted案中，法院認為，反向混淆案件中的關鍵問題是，當購買者遇到在先商標使用者的產品，會不會將其與在後商標使用者的產品聯繫在一起。[13]

    4．相關消費者的謹慎程度。在Parenting Unlimited lnc．v. Columbia Pictures Television lnc．案中，法院認為，該案中最相關的消費群體是在原告雜誌上作廣告的公司和廣告代理商，而這些廣告人作為行家，完全有能力區分雜誌與喜劇秀，因而法官判定不存在反向混淆的可能性。[14]Strange Music，Inc．v. Strange Music，Inc．案中，法院認為，反向混淆商標侵權案中關注的焦點是在先商標使用者產品購買者的混淆，而非在後使用者產品的購買者。[15]

    二、中國對商標反向混淆的法律規制

    中國《商標法》第52條第(1)項規定：“未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”構成商標侵權行為，未提及混淆的要求。該條第(5)項規定：“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”構成商標侵權行為。對此，《商標法實施條例》第50條作出具體規定，是指“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的”。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定，“將與他人注冊商標相同或近似的文字作為企業的字型大小在相同或類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的”，屬於給他人注冊商標專用權造成損害的行為。這些相關法律條文成為中國反向混淆商標侵權案件的重要裁判依據。

    司法實踐中，一般商標侵權都表現為假冒他人商標，通常都是大企業起訴小企業侵權。然隨著中小企業品牌意識和自我保護意識的不斷增強，在商標侵權案件中，原被告角色顛倒的案例也逐漸增多。這類小企業狀告知名大企業侵犯其商標專用權的案件也被輿論戲稱“蚊子叫板大象”。“藍色風暴”商標侵權案就引發社會的廣泛關注，而反向混淆也更加受到實務界重視。

    (一)未明確承認反向混淆——“冰點”水與“冰點紅茶”，“濃濃”與“濃濃奶香情”

    在重慶必揚冰點水有限公司訴青島青啤朝日飲品有限公司商標侵權案[16]中，法院判決文書中並未直接使用“反向混淆”概念，而是依據是否誤導公眾作出裁判。

    在浙江省龍游平分糖果食品廠訴不凡帝范梅勒糖果(中國)有限公司商標侵權案[17]中，法院的判決文書中也並非直接使用“反向混淆”的概念。二審法院認為，不凡帝范梅勒公司在涉案商品的外包裝上較小的字體使用“濃濃奶香情”的行為不具有區分商品來源的作用，不屬於商標意義上的使用，而屬於商品裝潢，並且本案中不突出使用“濃濃”的方式構成合理使用。接著判定被告方的行為是否構成商標侵權，考察的重要因素是是否誤導公眾作出認定。但是該案中二審法院指出，“根據本案的相關證據及本院查明的事實，平分廠無證據表明不凡帝范梅勒公司知道濃濃商標的存在，以及明知濃濃商標而惡意使用以使相關公眾產生混淆或誤認。”從這裡可以看出，該法院認為在後使用人的惡意是判斷混淆的因素。這是不符合反向混淆理論的重要方面。

    (二)承認反向混淆——“藍色風暴”， “慧眼”

    在浙江藍野酒業有限公司訴杭州聯華華商集團有限公司、上海百事可樂飲料有限公司案[18]中，一審法院在判決書明確提出，誤導公眾不能僅僅理解為將知名度小的商標誤認為知名度大的商標，同時還包括“反向混淆”。二審法院則並未使用“反向混淆”的概念，而是依否導致公眾誤認的可能性作出裁判。

    鮑應巨訴北京慧之眼眼鏡連鎖服務有限責任公司案[19]中，法院認為，慧之眼公司使用“慧之眼”作為字型大小，根據《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定，將與他人注冊商標相同或近似的文字作為企業的字型大小在相同或類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬於給他人注冊商標專用權造成損害的行為。商標的功能之一是區分經營者之間的商品或服務，以便消費者在眾多競爭者中進行選擇。如由於慧之眼公司的宣傳或經營規模大，導致公眾誤認“慧眼”商標由慧之眼公司所有或使用，即使鮑應巨通過自身努力使“慧眼”商標具備了一定的營業信譽，其亦無法享受相應的利益，實際上限制了鮑應巨今後的發展空間，這種現象亦是一種混淆，即反向混淆。此案中，法院明確採用“反向混淆”的概念。

    由上述案例可以看出，在認定商標反向混淆問題上，有的法院未明確使用“反向混淆”的概念，而是依據中國法上的“誤認”、“誤導公眾”作出裁判。有的法院直接使用“反向混淆”的概念，如“藍色風暴”(一審)、“慧眼”案。但即使直接使用“反向混淆”概念，也是通過對“誤認”、“誤導公眾”進行解釋，如“藍色風暴”一審法院認為誤導公眾不能僅僅理解為將知名度小的商標誤認為知名度大的商標，同時還包括“反向混淆”；  “慧眼”案法院認為由於慧之眼公司的宣傳或經營規模大，導致公眾誤認“慧眼”商標由慧之眼公司所有或使用，實際上限制了鮑應巨今後的發展空間，這種現象亦是一種混淆，即反向混淆。

    三、立法建議

    (一)明確“誤認”、“誤導公眾”的涵義

    中國現行商標法中未直接採用混淆概念，理論界許多學者認為應當將混淆作為判斷是否構成商標侵權的一個要素，實踐中法院也確實在運用混淆理論進行裁判。中國商標法雖然避開了混淆概念，但如上文所述，司法解釋和商標法實施條例****現了“誤認”、“誤導公眾”等。最高人民法院在司法政策中曾經提出：“是否構成侵犯注冊商標專用權，原則上要以是否存在造成公眾誤認、混淆的可能性為基礎作出判斷。”[20]在商標語境下，誤認、誤導公眾與混淆涵義相近。從某種程度上說，中國商標法律制度中並不排斥反向混淆這一侵權形式。筆者認為，在現有法律框架內，完全可以對“誤認”進行解釋，使之涵蓋正向混淆和反向混淆。實際上，如上文所述，從不認可反向混淆到認可反向混淆構成商標侵權的過程中，美國法院一直在拓寬混淆的範圍。傳統的混淆類型是正向混淆，即購買者誤認為與他人注冊商標相同或者近似商標的在後使用者與在先商標權人的商品或者服務有同一來源，或者具有某種聯繫。而反向混淆正好與之相反，是將在後商標使用者作為在先商標權人商品來源的誤認。中國可以借鑒和引進美國法上的反向混淆理論，明確“誤認”的涵義。

    (二)明確反向混淆的認定標準

    商標反向混淆與正向混淆適用的具體情形不同，在通常情況下，商標正向混淆中，商標侵權的原告在一個已經確立商譽的商標上進行了大量投入，而使用相同或類似商標的被告企圖不當利用與該商標相關的商譽，暗示消費公眾其產品與原告的產品來源相同。反向混淆適用的前提有兩個：首先存在商品來源混淆的可能性，即消費者就原告和被告的產品來源會發生錯誤認識；其次，這種混淆和正向混淆的次序不同，是消費者會誤以為原告的產品來源於被告。[21]由於反向混淆與正向混淆的不同，因而完****用傳統的正向混淆的認定標準是不夠的，應考慮到反向混淆的特殊性進行相應的完善。筆者認為，中國可以結合前文所述美國法院的Polaroid八要素判定法等反向混淆的認定標準，通過司法解釋或是實施條例的形式對反向混淆的認定標準進行具體規定，以便於司法實踐中的統一。

   文章作者：夏朝羨  作者單位：華東政法大學  文章來源：中華商標