中國《商標法》、《商標法實施條例》以及最高法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《商標法司法解釋》)中均規定了相應的侵犯註冊商標專有權的行為。其中《商標法》第五十二條中規定了五種形式的侵權行為：(一)未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的；(二)銷售侵犯註冊商標專用權的商品的；(三)偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識的；(四)未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的；(五)給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。上述行為可以歸納為：使用行為；銷售行為；製造標識行為；反向假冒行為；其他行為。

    對於上述規定中“給他人的註冊商標專用權造成其他損害”的行為，《商標法實施條例》以及《商標法司法解釋》作了進一步明確。《商標法實施條例》第五十條中規定了兩種形式的侵權行為，分別是：(一)在同一種或者類似商品上，將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；(二)故意為侵犯他人註冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的：《商標法司法解釋》第一條具體規定了三種形式的侵犯註冊商標專用權行為，分別是：(一)將與他人註冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字型大小在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；(二)複製、摹仿、翻譯他人註冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的；(三)將與他人註冊商標相同或者相近似的文字註冊為功能變數名稱，並且通過該功能變數名稱進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。

    此外，《商標法司法解釋》第二條還對未註冊馳名商標的保護做了規定，依據商標法第十三條第一款的規定，複製、摹仿、翻譯他人未在中國註冊的馳名商標或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標使用，容易導致混淆的，應當承擔停止侵害的民事法律責任。

    以上是中國現有法律中對於侵犯註冊商標專用權行為做出的具體規定。雖然涉及了各種類型的侵權行為，但仔細分析即可看出，各種類型的侵權行為均系圍繞《商標法》第五十二條第一款中所規定的商標使用行為(即“未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標”這一行為)而設立。其他各類侵權行為，或者系此種侵權行為的具體化(如將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用或作為企業的字型大小使用的行為，其本質上均屬於具體的商標使用行為的類型)，或者需要以此種侵權行為為基礎(如銷售行為構成侵犯註冊商標專用權行為的基礎是其銷售商品屬於未經許可使用他人註冊商標的商品)。鑒於此，我們將主要以此種侵犯註冊商標專用權的行為作為基礎，對於侵犯註冊商標專用權認定的要件進行具體分析。

    一、現有法律規定

    對於未經註冊商標專用權人許可而使用其商標的行為在何種情況下構成侵犯註冊商標專用權，中國現有法律規定採用兩要件的做法，即：1．該種使用行為系在同一種或類似商品上的使用；2，使用的商標與註冊商標相同或近似。[1]

    《商標法司法解釋》第九條及第十一條中則引入了“混淆、誤認”這一要件，但僅將其作為判定商品或服務類似及商標近似的要件之一，而非認定侵犯註冊商標專用權行為的單獨要件。[2]上述條款中所涉及的情形不僅包括直接混淆(易使相關公眾對商品的來源產生誤認)，同時還包括間接混淆(易使相關公眾認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫)。

    北京市高級人民法院《關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》(下稱《解答》)中亦秉承了《商標法司法解釋》的作法，將混淆誤認作為認定商品或服務類似，以及商標近似的要件，而非單獨要件。相比較《商標法司法解釋》，該《解答》中對於商標近似與混淆誤認的關係做了更進一步的明確，指出“僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關公眾混淆、誤認的，不構成商標近似”。[3]

    二、相關國際公約及國家的作法

    國際公約以及不同國家對於侵犯註冊商標專用權行為構成要件的規定有所不同，其核心區別體現在是否將“混淆、誤認”做為獨立的判斷要件，此外還涉及到是否需要有“商業上使用”這一要件。本文僅舉《與貿易有關的智慧財產權協定》(TRlPs協定)、美國、歐盟及日本四例以做比較。

    TRIPs協定採用了兩要件的作法：商業性使用；混淆。其中商品或服務的相同或類似，以及商標的相同或近似均作為判斷混淆的因素。對於相同商品或服務上使用相同或近似商標應認定為推定混淆。[4]

    《歐洲共同體商標條例》採用了TRIPs協定的作法。[5]須注意的是，《歐洲共同體商標條例》中所指混淆同時包括聯想。

    《美國商標法》亦採用了上述兩要件的作法，即商業性使用；混淆。[6]在美國商標法中，商品或服務是否類似，以及商標是否近似均是判斷是否會產生混淆誤認可能性的考慮因素之一。美國法院判例中，亦採用相同作法。[7]

    《日本商標法》則採用了與中國商標法相同的兩要件的作法，即商品或服務相同或類似；商標相同或近似。[8]《日本商標法》中未將“商業上使用”及“混淆誤認”明確作為侵犯註冊商標專用權的判定要件。

    三、現有司法實踐的作法

    司法實踐中，不同的案件作法有所差別，主要區別體現在“混淆”要件的適用上，以及是否引入“商標意義上的使用”這一要件。

    (一) 嚴格適用《商標法司法解釋》的規定，將“混淆”要件作為商標近似及商品類似的認定要件，而非獨立要件。

    因該作法明確規定在《商標法司法解釋》中，因此，實踐中採用這一作法的案件相對較多。

    如在涉及“女人香”商標的案件中，法院認為，將被告“第戎女人香”商標與原告“女人香”商標進行對比，二商標均為文字商標，“第戎女人香”是在“女人香”基礎上加上“第戎”組合而成，而第戎是法國地名，國內消費者並不一定知曉，故“第戎”文字並不能構成二商標的顯著區別。相比之下，二商標的共同文字部分“女人香”容易使消費者對商品產源產生誤認。因此，“第戎女人香”與  “女人香”商標為近似商標。[9]

    (二) 將“混淆”要件作為與商品類似、商標近似並列的獨立要件。

    如在涉及到直接混淆認定的“強**及圖”侵犯註冊商標專用權案件中，法院即採用了此種作法。

    該案中，法院認為，原告註冊的“強**”商標，包括文字部分及圖形部分，其中“小男孩”的卡通形象是原告註冊商標的顯著部分，對消費者購買商品起到引導作用。被告生產、銷售的產品與原告註冊的“強**”商標核定使用的商品相同。被告未經原告許可，在與原告相同的產品的標貼上，使用了與原告註冊商標顯著部分完全相同的卡通形象，足以使消費者產生誤認，構成對原告註冊商標專用權的侵犯。”[10]

    另如，在涉及到間接混淆認定的“NEC”侵犯註冊商標專用權案件中，亦存在此種情況。

    該案中，法院認為，被告理丹公司和被告日電公司在未經原告許可的情況下，在涉案產品上使用與原告四個“NEC”註冊商標相同或相似的商標標識，這足以令相關公眾認為涉案產品與原告存在特定聯繫，造成混淆。因此，被告理丹公司生產、銷售，被告日電公司銷售涉案產品的行為，侵犯了原告對上述四個“NEC”註冊商標的專用權。[11)

    (三)增加“商標意義上的使用”這一要件

    實踐中，法院在越來越多的案件中增加了“商標意義上的使用”這一要件，[12]並將其作為在判定商品或服務類似、商標近似之前應考慮的因素。

    如在涉及“仁愛”商標的侵權案件中，法院在對被告的行為未構成商標意義上的使用作出認定後，即得出被告的使用不構成侵權的結論，而不再對商品是否類似以及商標是否近似予以評述。

    該案中，原告仁愛教育研究所享有“仁愛”註冊商標專用權，核定使用服務為“教學、教育、課本出版(非廣告材料)等，原告亦以此為商標出版“仁愛”版《英語》教材。被告雙語報社出版的《學生雙語報》為教輔用書，該報紙在使用“學生雙語報及圖”作為商標的前提下，右上角標有“2004—2005學年度第37期仁愛七年級版”等文字。

    該案中，法院認為，任何自然人、法人或其他組織只有在未經註冊商標專用權人許可將其註冊商標標識作商標意義上的使用時，該使用行為才構成對註冊商標專用權的侵犯。而《學生雙語報》中對於“仁愛”二字的使用屬於描述性使用，其目的並非在於表明該報紙的來源，而是在於說明並強調該報紙的內容與仁愛研究所的英語教材有關，以便於讀者瞭解該報紙的內容。據此，該使用行為不屬於商標意義上的使用，不構成對仁愛研究所享有的註冊商標專用權的侵犯。[13]

    另如，在涉及“藍星”商標的侵權案件中，法院明確將“商標意義上的使用”作為侵犯註冊商標專用權的認定原則之一，並在認定被告的行為屬於商標意義的使用的情況下，對於商品是否構成類似，以及商標是否為近似進行判斷，最終認定被告的行為構成對原告註冊商標專用權的侵犯。

    該案中，法院明確指出，符合《商標法》第五十二條第(一)項的侵權行為應當符合三個要件。其一、被控侵權標識作為商標使用；其二、使用於同種或類似商品；其三、所使用的商標屬於相同或近似商標。[14]

    四、侵犯註冊商標專用權行為的構成要件

    在綜合考慮中國現有法律規定及司法實踐作法，並參考各國作法的情況下，我們認為侵犯註冊商標專用權行為的構成採用以下兩要件的作法更為合理。這裡僅作簡要介紹，下文中將會針對各要件進行深入論述。

    (一)商標意義上的使用

    所謂商標意義上的使用是指被告對於原告商標標識的使用應能夠起到區分商品或服務來源的作用，只有符合這一要件的使用行為才可能構成侵犯註冊商標專用權。如果他人對於商標標識的使用不會起到區分商品或服務來源的作用，即便其確實使用於相同或類似商品或服務上，此種使用行為亦不屬於商標權的保護範圍。

    雖然中國現有法律規定中並未明確將“商標意義上的使用”作為侵犯註冊商標專用權的要件之一，但鑒於商標本質功能為識別作用(即通過商標的使用區別不同的商品或服務的提供者)，商標權保護範圍的確定亦當然以識別作用為基礎，因此，我們認為，商標意義上的使用行為應認定為侵犯註冊商標專用權行為構成的應有之義，並未超出中國目前的法律規定。

    實踐中，法院在很多判決中亦考慮到商標意義上的使用這一因素。

    如在涉及“彼得兔”商標的確認不侵犯商標專用權案件中，涉案商標為“彼得兔”文字商標及“彼得兔小跑圖”圖形商標，涉案侵權行為之一為，原告在其出版的《彼得兔》系列叢書的圖書扉頁上使用的作品英文名稱及扉頁圖構成侵權。對此，法院認為，在圖書扉頁上使用的作品英文名稱及扉頁圖均源自畢翠克絲•波特相應故事的英文名稱和插圖。原告對於英文名稱的使用，完全是忠於原作品名稱的使用方式，是著作權意義上的作品使用，其行為具有正當性，不侵犯被告的註冊商標專用權。[15]

    需要注意的是，不能將“商標意義上的使用”完全等同於“商業性使用”。商標意義上的使用必然是商業性使用，但商業性使用並非當然構成商標意義上的使用。對於投入到市場上的商品或服務而言，其對於標識的使用均屬於商業性的使用，但如果其對於標識的使用方式並不會使消費者產生商品或服務提供者的認知，則其亦不屬於商標意義上的使用。

    (二)混淆的可能性

    我們認為，應將混淆可能性作為認定侵犯註冊商標專用權行為構成的獨立要件，而將商品或服務的相同或類似，以及商標的相同或近似，均僅作為判斷混淆可能性的因素之一。即，在判斷是否會產生混淆可能性時，應結合考慮商標的近似程度、商品或服務的類似程度以及其他可能影響到混淆可能性的判斷因素。這一作法類似於美國商標法及司法實踐中的作法。

    中國目前的法律規定採用的是相反的作法。依據現有司法解釋及北京高院的《解答》，混淆誤認並非侵犯註冊商標專用權判定的獨立要件，而僅是判斷商標是否相同或近似，以及商品或服務是否相同或類似的考慮因素。這一情形的出現，系源于中國現行商標法第五十二條的規定。該條規定中並未提及公認的混淆可能性這一侵犯註冊商標專用權行為的核心要件，鑒於司法解釋僅能在現有法律框架下進行解釋，在法律無明文規定的情況下，司法解釋及《解答》僅能將“混淆可能性”作為商品的類似以及商標的近似的考慮因素，而無法將其作為獨立的侵權認定要件。從解決問題的角度看，這一作法不失為一種有效的解決辦法，但其顯然僅是權宜之計，按照這種解釋方法，將會使得侵犯註冊商標專用權認定陷入文字遊戲中(如要對“商標”近似與“商標標識”近似進行區分)，同時也會具有邏輯上的障礙(如類似商品或服務的判斷成為一種動態認定，同樣的兩類商品，因為其所使用的商標的知名度不同，而導致類似的結果不同)，這樣的後果顯然不應出現。

    現有立法現狀不僅與商標法的基本理論相衝突，亦在實踐中為案件的審理帶來很大障礙，使得在一些案件的審理過程中法院僅機械性地考慮商品或服務是否類似，以及商標是否近似，對於是否會構成混淆誤認這一後果卻不予考慮，從而使得案件的審理結果超出商標權的保護範圍。

    考慮到這一背景，我們認為將著手于應然狀態下的侵犯註冊商標專用權判斷原則，而不從法律規範的現有規定出發。當然，這絕不意味著這一原則與現有法律規定相違背，其實無論是適用本文中所主張的兩要件標準，還是適用現有法律規定中的兩要件標準，二者並無實質不同，其所得出的結論亦無不同，區別僅在於我們這一觀點說理的邏輯順序上更為清晰有條理而已。

    注釋：

    [1]《商標法》第五十二條第一款中規定，“在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標”的行為構成侵犯註冊商標專用權。

    [2]《商標法司法解釋》第九條規定：商標法第五十二條第(一)項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標法第五十二條第(一)項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫。

    第十一條規定，商標法第五十二條第(一)項規定的類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售管道、消費物件等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆的商品。類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、物件等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯繫、容易造成混淆的服務。商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯繫，容易使相關公眾混淆。

    [3] 該《解答》第8條中規定，在判斷商品與服務是否類似應考慮在商品和服務中使用相同或者近似商標，是否足以造成相關公眾的混淆、誤認。第11條中規定，足以造成相關公眾的混淆、誤認是構成商標近似的必要條件。僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關公眾混淆、誤認的，不構成商標近似，在商標近似判斷中應當對是否足以造成相關公眾的混淆、誤認進行認定。

    [4] TRIPs協定第十六條之一規定，註冊商標所有人應享有專有權防止任何協力廠商未經許可而在貿易活動中使用與註冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務，以造成混淆的可能。如果確將相同標記用於相同商品或服務，即應推定已有混淆之虞。

    [5] 《歐洲共同體商標條例》第9條中規定，“共同體商標應賦予商標所有人對該商標的專用權。商標所有人有權禁止任何第三人未經其同意在商業活動中使用：(a)與共同體商標相同，並且使用在相同的商品或服務上的任何標誌；(b)由於與共同體商標相同或近似，同時使用的商品或服務相同或類似，其使用可能會在公眾中引起混淆的；包括該標誌和該商標之間可能引起聯想的”。

    [6]《美國商標法》第32條系對註冊侵犯註冊商標專用權行為的規定，其規定“(1)在商業中將任何一項已註冊標誌的複製品、仿冒品、抄襲品或具有欺騙性的偽造品使用在與任何物品或服務有關的銷售、提供銷售、批發或廣告上，並且這種使用有可能引起混淆、誤解或欺騙；(2)複製、仿冒、抄襲或具有欺騙性地偽造某一已註冊標誌，並且將上述複製品、仿冒品、抄襲品或具有欺騙性的偽造品用於有可能在物品或服務的銷售、提供銷售、批發或廣告中使用的標籤、招牌、出版物、包裝、包皮、容器或廣告上，而這種使用有可能引起混淆、誤解或欺騙”。

    [7] 如在“坡拉瑞德”案中，第二巡迴上訴法院列舉了8個影響混淆可能性判斷的因素：商標的強度；兩個商標之間的相似程度；產品之間的相似程度；在先所有人跨越產品之間距離的可能性；真正的混淆；被告在採納和使用自己商標中的真誠性；被告人的產品品質；購買者的經驗和世故。

    引自《美國智慧財產權法》，李明德著，法律出版社2003年10月第1版

    [8]《日本商標法》第三十七條規定，下列行為即視為對該商標權或者專用使用權的侵犯：(1)使用與指定商品的註冊商標類似的商標，或者使用與指定商品類似商品的註冊商標或與之類似的商標。

    [9]見北京市第一中級人民法院(2008)一中民初字第3739號民事判決書

    [10]見北京市第一中級人民法院(2002)一中民初字第1212號民事判決書

    [11]見上海市浦東新區人民法院(2009)浦民三(知)初字第269號民事判決書

    [12]應注意的是，在實踐中通常會使用“商標意義上的使用”這一用語，而非Trips協定及其他國家立法中所使用的“商業使用”這一用語。

    [13]見北京市第一中級人民法院(2006)一中民終字第15091號民事判決書

    [14]見北京市第一中級人民法院(2008)一中民初字第4592號民事判決書

    [15]見北京市第一中級人民法院(2003)年一中民初字第06356號民事判決書

   文章作者：芮松豔  作者單位：北京市第一中級人民法院智慧財產權庭  文章來源：中華商標