在現代社會，財產權日益呈現多樣化、無形化的趨勢，權利衝突現象越來越頻繁發生，尤其在智慧財產權領域，由於大多數國家對智慧財產權各項權利採用單獨立法的模式，權利設置的衝突或空白遺漏問題便愈加突顯，營業標記之間的衝突更是達到無以復加的程度。營業標記間的衝突在中國主要表現為商標權與商號的衝突，(在本文中，筆者不把商號等同于商號權，因為中國沒有在法律層面明確商號權這一概念及其內涵、外延，但把商號等同於字型大小。)商標權與商號的衝突在中國普遍存在，學者及各界對這一問題的探討及研究也是廣泛而深入的，但多數持批判和理想化的態度，未充分考慮現行法律制度的淵源、歷史沿革、修法難度與成本，更關鍵的在於未充分考慮修法後現有權利的變更與滅失及與之俱來對經濟穩定性的具大影響。本文從現有法律制度構架出發，以現實的眼光和一個企業經營者的視角去探討商標權與商號的衝突問題。

    一、現行法律框架下，商標權與商號衝突的主要表現形式

    (一) 將他人具有一定知名度的商標有意或無意地作為企業名稱字型大小或字型大小中的一部分使用，形成在先商標權與在後企業名稱權的衝突。

    (二) 將他人有一定知名度的企業名稱尤其是企業名稱中的顯著部分——字型大小註冊為商標加以使用，引發在先登記的企業名稱與在後註冊的商標權的衝突。

    二、  商標權與商號衝突產生的原因

    (一)商標與商號的相似性是其內在原因

    商號與商標的相似性，指的是兩者的功能相似，即在區別商事主體、產品及服務上進而對消費者的引導上作用相似。在識別主體方面，二者同為商業識別標記，依據商號可以對商事主體直接進行識別，依據商標可以區別同類商品或服務的提供者；在品質保障方面，商標和商號均有承載商事主體享有的商業信譽的功能，公眾的消費選擇通常將產品或服務的品質與商標或商號相聯繫。一般而言，公眾易將企業名稱與商標混同而不加區別。因此從企業形象的角度看，兩者也沒有本質的區別。

    (二)中國法律對商號和商標實行分別立法和管理的制度

    中國商標主要受《商標法》的調整，商號主要受國務院的行政法規《中華人民共和國公司登記管理條例》、國家工商行政管理總局《企業名稱登記管理規定》等部門規章的調整。雖然商標和商號的保護是並行的制度，商標權的保護並不括及企業名稱，對商號的保護也不括及商標，但是《商標法》的法律效力明顯高於後者。在商號的確權環節上，中國《企業名稱登記管理辦法》中沒有規定與在先商標權相同或近似的文字不得登記為企業名稱，只有第九條從實體上要求企業名稱不得含有“可能對公眾造成欺騙或誤解的”文字。因此，一方面，大量的非知名商標被善意地作為商號登記，並因其不構成“對公眾造成欺騙或誤解”而成為合法的商號；另一方面，將他人知名商標作為商號登記的，因其對公眾造成欺騙或誤解而不應給予註冊，但卻因中國企業名稱登記前既不與商標實行聯檢，在確權過程中又無公示、異議程式，因而惡意或善意地將他人知名商標作為商號登記的情況，也就“合法”地產生和存在。雖然2003年《馳名商標認定和保護規定》對其中一些情形進行了一定程度的矯正，規定“當事人認為他人將其馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱，企業名稱登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理”。這裡以商標是否馳名為標準，雖然一定程度上減少了商標權與商號衝突的情形，但也只解決了其中部分問題。

    三、商標權與商號衝突的救濟途徑

    (一)解決商標權與商號衝突過程中所應堅持的原則

    1．保護在先合法權利原則。

    保護在先權利原則是解決智慧財產權權利衝突的一項基木原則，基本涵義是任何一項智慧財產權的取得必須以不侵害他人在先權利為前提條件。這一原則在法、德、日等國的智慧財產權法典中都予以規定，且在TRIPS協定中也做了規定，這一原則在中國智慧財產權法律中有體現，如中國《商標法實施條例》第25條把侵犯他人合法在先權利進行註冊的商標列入可撤銷商標之列。國家工商總局頒佈的《關於解決商標與企業名稱中若干問題的意見》第6條規定：“處理商標與企業名稱混淆的案件，應當適用維護公平競爭和保護在先權利人利益的原則”，明確確立了保護在先權利原則。

    2．禁止混淆原則。

    禁止混淆原則是判斷不正當競爭行為的一個基本原則。《發展中國家商標、商號和不正當競爭行為示範法》規定：在營業中使用一種名稱，商號或某營利事業，工商企業，或一種印刷品的專門標誌，由此可能與另一種已經有權使用的名稱、商號或專門標誌引起混淆者，可請求制止其使用。商號和商標在市場經濟中同樣具有重要的識別功能。那些享有較高信譽的商標或商號在社會公眾的消費選擇過程中起到了重要的指導作用。因此法律禁止任何人通過諸如混淆商品來源等行為，利用他人的競爭優勢獲取利益。因此在《商標法》中強調了商標註冊審查中對商標本身的顯著性和識別性的要求，在登記企業名稱時強調了企業名稱之間存在相同或相似情況的不予登記。《反不正當競爭法》更是把禁止混淆作為判定不正當競爭行為的一個基本原則。

    3．權利覆蓋原則。

    中國的企業數量有幾千萬之巨，要在全國範圍內實行商號的唯一性，對於商號這種與專利、版權這類“獨創性”權利有顯著區別的“標識性”權利來說，這樣做的必要性和可能性都非常小，因此，對商號的保護只能限定在商號產生的地域範圍內；但商標權的保護範圍卻是全國的，這就產生商號與商標權的地域保護衝突。運用地域覆蓋原則，對於全國馳名的商號，賦予全國的地域效力，當商標權與這種商號發生衝突，應在全國範圍內停止侵權；當商號只在一定的範圍內享有商號權時，則商標的侵權認定應只限於該地區。反之，當商號侵害商標權時，侵權的範圍也只限定於商號存在的地域。從中國目前的現狀出發，完全可以在省一級行政區域內實現商號的唯一性，把商號的登記權集中到國家和省級工商行政管理機關手中，這樣既能適應社會經濟發展的現實情況，又能一定程度上緩解商號與商標權頻繁衝突的緊張狀態。

    4．誠實信用原則。

    誠實信用原則是民事活動的“帝王原則”，在商事活動中更應遵守，《反不正當競爭法》在第二條中明確確定了誠實信用原則作為基本原則的地位。商號和商標權的衝突主要發生在生產、消費領域，在商標沒有產生任何聲譽或者商號還沒有產生良好商譽時，商號與商標發生偶然衝突引致糾紛的情況較少，多數情況是當一方在使用過程中產生良好的商業信譽，對該商標或商號的使用能帶來增值的商業利益時，他方才會為商業目的去使用他人的商標或商號，因此對於違背誠實信用原則，採取欺騙手段使用他人智慧財產權、足以誤導公眾的行為應認定為侵權行為，對商號持有人或商標權人來說，對誠實信用原則的彈性解釋、運用是保護其合法權益的最後的救濟原則。

    (二)商標權與商號發生衝突的解決途徑

    1. 先註冊的商標與後登記的商號之間的權利衝突的情形。   

    依照《商標法》第五十二條第(五)項的規定：“給他人的註冊商標專用權造成其他損害的”，“屬侵犯註冊商標專用權。”這裡的“其他損害”是可以解釋成是由後登記的商號與先註冊的商標發生權利衝突造成的。而《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》就是按照這個思路來順下去的。該《解釋》第一條規定：“下列行為屬於《商標法》第五十二條第(五)項規定的給他人註冊商標專用權造成其他損害的行為：(一) 將與他人註冊商標相同或者相近似的文字作為企業的商號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的。”與此緊密相關，2004年11月的《最高人民法院關於審理涉及權利衝突的智慧財產權糾紛案件若干問題的指導意見(試行)》第七條是個准用性條文，該條規定:“將與他人註冊商標標識相同或者近似的字型大小在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，適用《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第(一)項的規定。”此外，國家工商行政管理局商標局針對服務商標的特殊性，為了切實保護服務商標專用權，曾於1999年3月30日發佈《關於保護服務商標若干問題的意見》，其中就以第五條作為專門對於服務商標侵權行為的列舉性規定，且該條第(二)項，即“在相同或者類似服務上，擅自將與他人服務商標相同或者近似的文字作為服務名稱使用，並足以造成誤認的”，明確規定了將先註冊的商標與後登記的商號衝突的情形納入商標侵權行為的處理常式。

    在這種情況下，根據《商標法》第五十三條關於侵犯商標專用權的糾紛處理方式的規定，當事人獲得如下的解決途徑：其一，當事人協商解決；其二，向人民法院起訴；其三，請求工商行政管理部門處理。

    在以與馳名商標相同或者類似的文字用作企業商號註冊時，根據《馳名商標認定和保護規定》第十三條的規定：“當事人認為他人將其馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱，登記企業名稱登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理”。這就是說，此種情形下或者通過工商行政管理機關不予核准登記預防衝突產生，或者通過馳名商標註冊人在規定期間內通過行政救濟實現權利的維護。

    程式簡便、效率高且容易執行是行政保護的突出特點，並且，對於行政救濟的方式來說，涉及的內容較多。其一，《國家工商行政管理局關於解決商標與企業名稱中若干問題的意見》第八條規定：“商標註冊人或者企業名稱所有人認為自己的權益受到損害的，可以書面形式向國家工商行政管理局或者省級工商行政管理局投訴，並附送其權益被損害的相關證據材料。”商標的註冊和企業名稱的登記由不同的工商行政管理部門負責，當事人請求工商行政管理部門處理時，應該是哪個具體的部門負責呢？根據《國家工商行政管理局關於解決商標與企業名稱中若干問題的意見》第九條第二款的規定，商標權人作為原告要求保護商標專用權的，由省級以上工商行政管理局的企業登記部門承辦；對應當變更企業名稱的，承辦部門會同商標管理部門根據企業名稱登記管理的有關規定做出處理後，交由該企業名稱核准機關執行，並報國家工商行政管理局商標局和企業註冊局備案。其二，《企業名稱登記管理規定》第五條的規定，商標權人可以以登記註冊企業名稱不適宜為由，請求登記部門予以糾正。其三，根據《馳名商標認定和保護規定》第十三條的規定，馳名商標的權利人可以請求工商行政管理機關予以撤銷。其四，商標權人向登記部門尋求救濟時應按照《企業名稱登記管理規定》第四十六條的規定提交相關材料。

    2．先登記的商號與後註冊的商標發生權利衝突的情形。

    這種情況下，商號的權利主體無法通過《商標法》獲得有效救濟，但可以根據《企業名稱登記管理實施辦法》第四十五條的規定獲得兩種救濟途徑，即行政救濟和司法救濟。而註冊商標的權利人的行為構成《反不正當競爭法》第五條第(三)項規定的不正當競爭行為時，商號的權利人通過司法途徑可以依據該法第二十條的規定獲得損害賠償。除此之外，先登記的商號持有人也可以通過向該法第三條規定的有權機關報告，由工商行政管理部門依據該法第二十一條追究後註冊的商標權人的行政責任。

    通過行政救濟時，根據《國家工商行政管理局關於解決商標與企業名稱中若干問題的意見》第八條的規定，商標註冊人或者企業名稱所有人認為自己的權益受到損害的，可以書面形式向國家工商行政管理局或者省級工商行政管理局投訴。根據該意見第九條規定第三款的規定，此類案件由省級以上工商行政管理局的商標管理部門承辦；工商行政管理局商標局會同企業註冊局根據《商標法》及《商標法實施條例》的有關規定予以處理。同時，應依《企業名稱管理登記實施辦法》第四十六條的規定提交相關材料。

    四、商標權與商號衝突的法律風險及防範

    (一)商標權與商號衝突對企業可能產生的法律風險

    商標權與商號產生衝突的法律風險主要有以下幾類：

    1．商標權侵犯了在先使用的商號，導致註冊商標被撤銷，承擔賠償損失的責任。一個商標的撤銷除了要承擔無法預測的賠償責任外，商標所承載的巨大的商業價值的消失，這對於任何一個企業來說都是巨大的打擊。

    2．商號侵犯商標權，導致商號被限制使用，甚至被禁止使用。後果同樣是嚴重的，可能導致巨額賠償，更可能導致企業不得不“更名改姓”。

    3．商標權和商號的持續爭議無論何種結果，都會給雙方帶來負面影響，最終兩敗俱傷，沒有勝者。

    (二)商標權與商號衝突法律風險的防範

    商標及商號對於一個企業來說同等重要，很難確定孰輕孰重。防範二者衝突產生的法律風險，可以等同於如何保護商標權及商號，二者的保護是企業整個智慧財產權保護的一部分。鑒於當前法律法規現狀，可以採取以下防範措施：

    1．在企業設立過程中，對擬命名的商號在更大的範圍內進行搜索、瞭解，做到儘量在全國範圍內沒有重複的商號。這樣為企業字型大小將來註冊成為商標做準備。一方面，愈來愈多的企業有意識地將商標尤其是企業的總商標與商號統一起來，以強化企業商標與企業名稱之間的聯繫，在提高商標知名度的同時，提高企業的知名度；另一方面，也可以防止一些不法競爭者將他人知名度高的商標作為商號使用、或將他人的商號作為商標使用等“搭便車”現象的出現。

    2．在企業名稱經核准登記後，可以將該商號作為商標申請註冊，甚至可以在作為企業名稱前就申請註冊，這樣更有利於企業名稱的保護，防止被他人搶注現象的發生。

    3．及時申請商標註冊，將擬使用、已經使用的商標申請註冊，這樣既有利於產品的推廣，又有利於企業品牌價值的形成。當前許多國內知名企業都在進行商標儲備工作，根據產品的設計及市場定位，事先儲備部分商標，待新產品上市時，直接使用已經授權或正在申請的商標，避免商標風險的出現。

    4．審核擬申請註冊的商標是否侵犯了他人的在先權利。

    企業應當自行或委託仲介機構審核擬申請註冊的商標是否侵犯了他人在先的合法權利，他人的在先權利包括商標專用權、商號、享有版權的作品、外觀設計專利權以及自然人姓名等。

    5．及時在國內外申請註冊商標。

    企業應當樹立“產品未售或未出口，商標註冊先行”的理念，即企業申請註冊商標應當先於產品出售、出口甚至生產。因為無論是在國內或國外申請商標註冊，核准申請註冊的商標都需要一段時間。

    6．妥當選擇商標註冊類別。

    為了維護商標的獨特性以及企業便於實行多元化經營，企業應當在相關商品和服務類別上註冊商標，使商標在更大範圍內獲得保護。

    7．申請註冊聯合商標和防禦商標。

    聯合商標是指同一商標所有人在同一種或類似商品上註冊的若干近似商標，主要使用的商標稱為正商標，其餘的稱為聯合商標。註冊聯合商標的目的不是為了使用聯合商標，而是為了禁止他人使用與正商標近似的商標，在正商標周圍構築一道“防火牆”。例如，娃哈哈集團公司註冊了“娃娃哈”商標，同時註冊了“娃娃哈”、 “哈娃娃”、“哈哈娃”、“娃哈娃”等商標，“娃娃哈”是正商標，其餘的是聯合商標。

    防禦商標是指商標所有人將同一商標註冊在與該商標核定使用的商品和服務以外的其他不同類別的商品或服務上，目的是為防止他人在這些類別的商品或服務上註冊使用相同的商標，從而防止淡化該商標的知名度。例如，馳名飲料商標“可口可樂”在所有商品和服務類別上都申請了註冊。

    8．及時申請續展註冊商標。

    企業應當派專人管理註冊商標，密切關注註冊商標的有效期限，應當在期限屆滿前6個月內或在期限屆滿後6個月的寬限期內申請續展註冊商標，如果超過上述期限沒有申請續展，註冊商標將被註銷。

    9．監督被許可人生產產品的品質。

    商標所有人許可他人使用自己的註冊商標，應當與被許可人簽訂書面的許可使用合同，自合同簽訂之日起三個月內，許可人應當將該合同報送商標局備案。該合同應當明確、詳細約定被許可人生產產品應達到的品質標準，以及被許可人產品品質不達標應當承擔的違約責任。

    10．將商標及時申請註冊功能變數名稱。

    《中國互聯網路功能變數名稱管理辦法》規定，功能變數名稱註冊遵循“先申請先註冊”原則，即誰先申請註冊功能變數名稱，誰先獲得該功能變數名稱的專有權。企業應當及時將商標申請註冊為功能變數名稱，這樣有利於提高品牌的知名度。

    11．對註冊商標申請海關備案。   

    中國企業對註冊商標進行海關備案的意識非常淡薄。企業應當對已經核准註冊的商標進行海關備案，申請海關備案的好處在於海關可以依照法律規定扣留侵犯備案商標專用權的嫌疑進出口貨物，從而有效保護商標所有人的合法權利。

    12．避免侵犯他人的商標專用權。

    企業應當打造自己的品牌，不要去“傍名牌”，以免侵犯他人的商標專權。企業銷售別人生產的產品，應當首先委託商標代理機構或自己在商標網上查詢生產商是否是該商標的合法權利人，如果不是，企業最好不要銷售該產品，以免卷入侵權糾紛。

    13．積極打擊商標侵權行為。

    企業的商標一旦受到侵權，應當及時採取措施，或向工商局進行投訴或與侵權方積極溝通或向人民法院提起侵權訴訟，以避免侵權產品大量流入市場，損害企業的聲譽，降低企業產品的銷售量。

   文章作者：符 正  作者單位：國家工商總局商標局  文章來源：中華商標