解決糾紛需要巨大的智慧，不僅要就事論事，維護當下的個別正義，還得考量未來和整體的效率，以使財富極大化，最終實現正義與效率的完美結合。

    一、兩則著作權與商標衝突的案例

    案例1：1954年，畫家劉繼卣創作了組畫《武松打虎》。1980年山東省景陽崗酒廠對劉繼卣的組畫中的第十一幅進行修改後，作為裝潢用在其所生產的白酒酒瓶上。之後，該廠又於1989年將該圖案向商標局申請商標註冊並被核准。1996年，畫家劉繼卣的繼承人以景陽崗酒廠未經《武松打虎》著作權人(即該繼承人)的同意或許可，擅自對該畫加以修改並使用，破壞了組畫的完整性，侵害了著作權人的署名權、使用權及獲得報酬權。於是訴到法院，經過審理，法院最後判決被告停止在其產品景陽崗陳釀系列酒的瓶帖和外包裝裝璜中使用《武松打虎》圖案，並賠償原告經濟損失20萬元。在法院審理本案的同時，原告還向國家工商行政管理局商標評審委員會提出撤銷景陽崗酒廠《武松打虎》注冊商標申請。1997年2月，商標評審委員會作出終局裁定認為：被告將“武松打虎圖”作為商標註冊的行為已構成《商標法實施細則》第25條第(4)項所指的侵犯他人合法在先權利進行註冊的行為，決定撤銷被告《武松打虎》圖注冊商標。

    案例2：無獨有偶，1996年初，已故漫畫家張樂平(1993年去世)的繼承人馮雛音等，發現江蘇三毛集團公司銷售的產品其商標中有“三毛”漫畫形象，還將“三毛”漫畫形象作為其企業形象在戶外廣告、職員名片、報刊、企業內部銘牌上使用，並得知，該企業於1995年11月28日至1996年2月28日期間，向商標局申請38類標有“三毛”漫畫形象的商標(已核准31類)。1996年4月15日，馮雛音等人向上海市第一中級人民法院起訴，狀告江蘇三毛集團公司侵犯其著作權。上海市第一中級人民法院認為：“三毛”漫畫形象系已故作家張樂平生前創作，該作品著作權為張樂平所有。張樂平去世後，本案原告作為已故著作權人的繼承人，其合法權益應受到保護。被告侵犯了原告的著作權。1997年2月26日，法院判決江蘇三毛集團公司應停止在其產品、企業形象上使用“三毛”漫畫作品；賠償馮雛音等原告人民幣10萬元。被告不服一審判決，向上海市高級人民法院提起上訴，1997年8月19日，上海市高級人民法院駁回上訴，維持原判。兩則案例的判決結果一致，對於該判決，我們先置而不論。先看看下面幾則小故事，我們能否從中獲得啟發。

    二、三則故事引發的思考

    故事1：有五位小朋友在火車馬上要通過的鐵軌上玩耍，另外一位小朋友在另一暫時無火車通過的鐵軌上玩耍。沒過多久一列火車果然疾馳而至，如果您是火車司機，是撞擊一位小朋友呢?還是五位小朋友?熊秉元老師認為：“那一位小朋友是‘對的’，而那五位小朋友是‘錯的’，如果必須做取捨，他會救那五位小朋友，而讓火車撞上那位‘對的’小朋友……在正義的天平上並不是‘對錯’起決定作用，而是在綜合考量‘五位小朋友的數量和他們的錯誤’與‘一位元小朋友的數量和他的正確’後再做決定，並且把有過錯小朋友的數量由‘五位’擴展到‘一百位’，這樣的話就應該撞擊那位‘對的’小朋友，而不是‘錯的’五位、一百位或更多。”[1]熊老師的另類分析視角確實與眾不同，他跳出了傳統法學公平正義的牢籠：不是所有的“對的”行為就應該得到法律的支援，有時候如果支援“錯誤”的行為可以獲得更多的收益，我們可以暫時丟棄抽象的關於“對錯”的公平正義的觀念。所以保護“五個有過錯的小朋友的生命”要比犧牲“一個沒有過錯小朋友的生命”收益更大。其實，如果我們拋開有關小朋友“對錯”的糾結，從道德良心上來講，大家都會贊同“以一換五”，因為撞死五條生命受到良心譴責的程度要遠遠大於撞死一條生命。所以，在這裡道德哲學與經濟學殊路同歸。

    但是，以上分析只是就事論事，如果我們採取“向前看”的思維方式，可能會得出不同的結果。如果法院判決司機應該撞擊“那一位正確的小朋友”的話，會給當事人和第三人產生不正確的激勵。其實，從經濟學的角度分析，我們認為司機應該是個理性的人，他會為了自己的利益最大化考量而撞擊“有過錯的五位小朋友”。因為他的撞擊雖然造成了重大傷亡，但是司機和鐵路公司都沒有過錯，無需承擔損害賠償責任，司機本人也不會被解職。相反，如果撞擊“那一位沒有過錯的小朋友”，司機和鐵路公司都得承擔損害賠償責任，司機本人還有被解雇的危險，所以從理性自利的角度來講，司機和鐵路公司會選擇撞擊“那五位有過錯的小朋友”。另外，我們還得“向前看”，如果選擇撞擊“有過錯的五位小朋友”，可以激勵小朋友的監護人看管好自家的小朋友，以免悲劇重演，付出慘痛代價，鐵路公司的運營也可以暢通無阻。相反，如果選擇撞擊“那一位沒有過錯的小朋友”，則可能產生這樣的激勵：小朋友的監護人不會盡力監護自家小朋友，因為即使沒有盡到監護義務，也無需承擔責任，這樣反而會使小朋友的生命置於危險當中(也許會有更多的小朋友結伴在鐵軌玩耍)。而司機也可以不嚴格遵守自己的職業操守，遇有類似情形時，改變列車本來運行的軌道，從而使更多的乘客置於危險當中(因為改道增加了列車相撞的幾率)。其實，我們還可以把“那一位沒有過錯的小朋友”看作是不特定的人，他所代表的“不特定的多數人的利益”，在此情形中，該“利益”就是公共安全。總之，通過我們的分析，撞擊“有過錯的五位小朋友”，既可以使司機和鐵路公司的利益最大化，也可以使公共安全的利益最大化，儘管這種分析血淋淋，違反人們的道德良心。

    故事2：一個年輕人，因為成長在破碎家庭，缺少親情，個性古怪，加上經濟條件不好，又沒有受過完整教育，也沒有一技之長。結果，由於經不起誘惑，涉世未深的年輕人犯下了殺人越貨的重案。在法庭審判時，年輕的臉龐帶著無助、怨恨、困惑、惶恐的表情，其情確有可憫，可是在量刑時，法官可不可以考慮這些因素，以減輕其刑?[2]如果就事論事，從道德良心上來講確實應該減輕其刑，誰都有可能遇到讓他人憐憫同情的時候，給他人方便就是給自己方便。另外，在此情形下，減輕其刑不但合理，而且具有教化功能，可以鼓勵自新。但是，如果減輕處罰的話，就會給具有同樣境遇的年輕人一種激勵，反正可以減輕處罰，所以就破罐破摔，從而激勵這種行為的出現。而如果在法定刑之內加重的話，則會使具有同樣境遇的年輕人付出更加艱苦的努力以改善自己的境遇，而不是殺人越貨以求憐憫減輕其刑，所以，加重其刑具有警示作用，以防範未然。這讓我們想起了刑法中的未成年人犯罪減輕或免除處罰的規定，雖然從倫理道德的角度來講，該規定對於當事人具有合理性，有利於其改過自新。可是，從法律經濟學的角度分析，該規定則可能會對第三人(未成年人)產生不適當的激勵(因為減輕或免除處罰)，從而是更多的未成年人嘗試犯罪。另外，還有可能產生監護人用未成年人實施犯罪的道德風險。而對於自首犯的減輕或免除處罰的規定，則可以激勵犯罪嫌疑人自首，以換取減輕或免除處罰，這樣公安可以很快破案，一方面，受害人可以得到賠償；另一方面，又可以節約大量的司法資源；再則，犯罪嫌疑人可以減免刑事處罰，可謂一石三鳥。

    故事3：兩地相鄰，其中一家在建築時，越界侵佔鄰居土地，而且可能侵佔面積極少。根據法律規定，當事人可以通過協商了事，或恢復原狀或侵佔者出錢購買越界部分。當然，如果從成本角度觀察，出錢購買越界部分比較符合效益原則。因為如果恢復原狀的話，則不僅侵佔者越界建設部分被拆掉，並且還得付出拆遷的人力成本，這無疑會造成資源的極大浪費。但是，如果為了避免無效率，法院強制受害者接受“出錢購買越界部分”方案的話，可以實現個案的正義和效率。但是，這樣會釋放出資訊，為了實現個案的效率，法院對於越界建築的糾紛將採取“出錢購買越界部分”方案，從長遠來看，則會激勵案外第三人實施“先占後補”，從而使此類糾紛層出不窮。相反，如果採取“恢復原狀”的方案，會犧牲個案的效率，卻可以嚇阻案外第三人實施“先占後補”的違法行為，從而使越界建築糾紛減少，節約當事人訴訟成本和司法資源，從而實現長遠和整體效用。而對於擅自增加樓層的“越數”(超越審批層數)的建築則必須採取恢復原狀的措施，而不得罰款了事，否則將會激勵案外第三人擅自增加樓層數量，從而使鄰人和業主處於危險之中。

    總結一下，“站在目前這個時間點上，過錯已經發生，往後看，屬於‘善後’的問題，往前看屬於‘防範’的問題。‘善後’的重點是除弊，而預防的目標是興利。如果是‘善後’當然可以就事論事斟酌剪裁。可是，如果目標是興利，對社會整體而言，個人的境遇不再是重點。因此，法律的兩大功能：懲罰和遏阻，就反映了往後看和往前看的考慮；懲罰是善後的補救措施，而遏阻則是著遠于未來長遠利益的處置。”[3]一句話，在處理法律問題時法院要不僅要往後看，還要往前看，同時考量法律的懲罰和遏阻功能，在追求正義過程中同時實現效率。那麼這些理論對於解決以上兩則糾紛是否有些助益呢?

    三、  採取“向前看”的方式解決該兩則案例

    對於“武松打虎”案，我們認為，如果從成本收益的角度來看，該判決絕對是個成本極高的判決。因為從被告1980年開始使用原告作品到1996年訴訟，被告已經使用原告作品長達16年，可以說，被告已經經過長期使用建立起了自己的商譽，此時法院判決停止侵權，無疑會給被告以毀滅性打擊，而商標局撤銷商標的決定更使被告雪上加霜，不僅如此還得賠償原告經濟損失20萬元，被告是賠了夫人又折兵。“三毛”案，正如劉春田教授言：“被告的三毛商標形象已投人了巨額的廣告宣傳費用，同時因其過硬的產品品質而成為同行業中的著名品牌。那麼，按照法院的判決停止使用這個形象，被告有理由擔心因他們在廣大消費者中的良好品牌形象而假如被原告再許可他人作為商標，那麼，客觀上就會使新的商標權人獲得他本不該獲得的被告損失的財產利益，即‘三毛’商標權中的圖案形象的無形資產可被新的商標權人所享有。”[4]其實，如果我們換個角度來考慮這個問題可能會別有洞天，即：法院判決被告繼續使用原告的作品，但是必須支付相應的許可費用，這樣的話，被告的商譽可以被保留，商標也不會被商標局撤銷，而原告也可以獲得額外的許可費用，可謂一石三鳥，何樂不為呢?這就是所謂的“向前看”的糾紛解決機制，也即著眼于未來的整體效用，而不是僅僅關注當下的個別正義。其實，這也符合法律經濟學的一個基本原則：財富應該流向能夠發揮其最大效用的人手中。可是如果法院為了所謂的個別正義(停止侵權、損害賠償)，而置整體效率不顧的話，則判決無疑會增加社會成本。可能有人要問，如果法院判決支付相許可費用繼續使用，這不就是在“越界建築”糾紛中的“先占後補”方案嗎?這無疑會給案外第三人一個激勵，即未經許可使用他人作品作為商品包裝或裝潢，或注冊商標，在著作權人主張權利時給予補償即可，從而會使此類糾紛劇增。其實，這種擔心有些杞人憂天，因為這種“向前看”的救濟方式也要求使用人向著作權人支付合理的使用費，並承擔合理的訴訟費用，而不是免費午餐，這無疑會嚇阻想實施“先占後補”的理性經濟人。其實，作者一般不會以這種方式(作為商標、包裝或裝潢)使用其作品，所以這種使用方式給作者帶來的收益完全是天上掉餡餅，不會給作者作品的市場利益帶來任何損失，[5]反而會給作者帶來可觀的許可費用，這也符合經濟學上的帕累托最優(即資源配置的一種理想狀態，假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配狀態到另一種狀態的變化中，在沒有使任何人境況變壞的前提下，使得至少一個人變得更好，這就是帕累托改進或帕累托最優化)。這種激勵可以使作者的作品發揮最大的效用，其結果是使雙方的效用最大化，從而實現正義與效率雙贏。

    其實，美國最高法院終審的Stewartv訴Abend案就使用了這種“向前看”的糾紛解決機制。在該案中，被告的非常經典的電影《後窗》是依原告享有著作權的小說《必然是謀殺》攝製而成的，該片同時也融入了劇本作者、導演、演員、攝影、作曲等人的創作性勞動，在小說《必然是謀殺》著作權續展期內著作權已歸原告所有的情形下，最高法院認為該片的繼續發行將構成侵權，但並未發佈禁令。因為最高法院認為，電影《後窗》的成功，不僅包含了《必然是謀殺》作者的智力投入，而且包含了其他許多人的創作性勞動，甚至可以說是與小說不相干的因素。如果法院發佈禁令將給被告造成巨大的不公平，而且也將損害社會公共利益，因為，社會公眾將會被剝奪觀賞如此經典的電影的機會。正如美國著作權法專家尼姆教授所指出的那樣：“當禁令對重大社會利益造成損害時，法院可以判令被告向權利人支付賠償金或者繼續使用費，而不向被告發佈禁令。”[6]顯然，美國最高法院的判決既符合個別正義的要求，也實現了整體效率。相反，如果法院直接頒佈禁令，禁止被告上映電影的話，被告的一切人力、物力、時間的投入都會因為一紙禁令而付諸東流。當然，如果“向前看”的話，這個判決無疑會激勵案外第三人在無法獲得著作權人授權時直接實施侵權，然後在通過支付許可費的方式，使自己的侵權行為合法化。其實，這種事後許可的方式可以使社會資源(作品)得到最有效率的利用，原告也得到數量可觀的許可費用，被告通過使用原告作品獲得收益，社會公眾也可以獲得精神愉悅。所以這種“向前看”的糾紛解決機制是符合個別正義和整體效率的。

    四、結論

    在先著作權與在後商標發生衝突時，目前，中國司法實踐是僵化地採取“保護在先著作權的原則”：法院判決侵犯商標權、商標局撤銷該注冊商標。這種司法實踐僅僅維護了當下的個別正義，而沒有著眼于未來長遠的整體效用，不符合法律經濟學的利益極大化原則，所以這種糾紛解決機制應該被中國司法實踐拋棄。取而代之應該是“向前看”的糾紛解決機制：即事後許可，這樣既可以保護當下的個別正義的，也為當事人和社會的未來的長遠和整體效用考量，從而使他們的利益極大化。

注釋：

    [1]、[2]、[3]熊秉元：《司法女神的舉止——公平正義的操作》，社會科學文獻出版社，2002年10月。

    [4]朱衛衛，周冰心：《中國智慧財產權大案實錄》，專利文獻出版社，1998年版第49頁。

    [5]“從行為的外在表現形式來看，將某一作品當商標‘使用’也是對作品進行複製，商標權人獲得的是著作權人的複製權；但是著作權意義上的複製與商標意義上的複製本質上是有差異的：著作權複製的目的是為了提供作品本身的複製品以滿足消費者的精神需要，而商標標識複製的目的在於將其作為商品或服務來源的標誌。”(引自管育鷹：《著作權與商標權的權利衝突》，《智慧財產權》，2004年第4期)所以，我們認為，這種使用方式一般不會給著作權人的著作權市場利益構成損害。因為著作權上作品的使用方式是把作品本身當作標的，以換取對價。而不是作為商標、包裝或裝潢貼附於商品來換取對價。

    [6]張廣良：《智慧財產權侵權民事救濟》，法律出版社，第109頁。

   文章作者：高榮林  作者單位：湖北警官學院  文章來源：中華商標