一、山寨行為的含義

 　　(一)山寨行為的源起

 　　“山寨”一詞源於廣東話，是指一種由民間IT力量發起的產業現象。“山寨”被作為一個詞語最早出現在香港，即“山寨廠”。香港的“山寨廠”，指的是那些原本在香港獅子山下小木屋裡面的小作坊。20世紀60年代香港政府發展工業建造了大量的工廠大廈，這些“山寨廠”搬進了廠房，但香港人仍然稱這些“小作坊”為“山寨廠”。但是，當時的“山寨廠”遠沒有達到之後山寨手機的風靡程度。因此，一般認為山寨行為的開端發起於國內的“山寨手機”。而山寨手機的誕生與聯發科技股份有限公司的“Turnke”(交鑰匙)模式的手機設計方案有不可分割的聯繫。他們提供的手機合成晶片使得下游手機廠商可以在沒有研發團隊、高技術性勞動和複雜的供應鏈的情況下，短時間內低成本地持續推出新產品。可以說，山寨手機的流行有著深刻的經濟原因，即山寨機的出現不僅彌補了低端市場的空缺，還豐富了手機市場。隨著山寨手機大量進入市場，山寨行為也不斷打破手機市場的束縛，而擴展到數碼相機、滑鼠、鍵盤等領域。隨著山寨產品的不斷豐富，山寨行為涉及的範圍也逐漸由生產“白牌手機”拓展到任何以極低的成本模仿主流品牌產品的商標、外觀或功能，並加以改造的產品。

 　　(二)山寨行為的概念

 　　當前對於山寨的定義還非常模糊，在實際運用當中存在著氾濫的現象。由“山寨”的語義內涵高度抽象，對實際湧現的種種用法缺乏有效的限定，由此導致“山寨”的語義含混不清。因此，關於山寨行為的定義並沒有共識。給山寨行為定義，離不開對山寨產品的認識。有學者指出：山寨產品的特點為仿造性、快速性、平民性，主要表現形式是由小作坊起步，快速模仿成名品牌並以超低價出售；山寨產品出自不正規的產商，其研發和生產都以模仿為主。但有學者在調研山寨手機後得出結論：最初山寨手機的出現大多靠模仿、借鑒或者說抄襲為生，存在十分嚴重的侵犯智慧財產權現象。

 　　與對山寨產品不同認識相呼應，關於山寨行為的定義，目前有兩種對立的觀點。一種觀點認為：山寨行為作為一種現象實質上就是一種冒牌的文化，其核心就是剽竊，是對他人智慧財產權的侵犯”。另一種觀點則認為：山寨行為有很多創新的地方，並且山寨行為本身是反權威、反壟斷、反精英的草根式文化。有關部門應該積極引導，去除山寨文化中的糟粕，留取精華使其擁有更好的未來。客觀來說，隨著山寨行為的不斷發展，山寨行為的性質也由一開始的侵犯他人智慧財產權為主走向有所創新，完善自我，有別於他人智慧財產權的方向。正如國家智慧財產權局局長田力普對山寨產品的概括：第一“山寨產品”可以叫仿製產品；第二，“山寨產品”，實際上是含有一定的創新的東西。也就是說，山寨行為具有雙重性，即模仿性和創新性。

 　　基於以上分析，筆者認為，山寨行為是指：對他人在先智慧財產權中的元素或內容進行模仿，在添加自身元素或內容之後以新產品或作品的形式獨立推向市場的行為。這種行為的特徵就是部分模仿、整體類似，但與他人原有智慧財產權又存在區別。或者說，山寨行為既有模仿抄襲的一面，又有一定的創新的一面。如果山寨行為抄襲他人在先權利，那麼這一行為就構成侵權；如果山寨行為的創新部分已構成法律保護標準，則這一行為就構成法律保護的知識成果。

 　　(三)山寨行為的主要特點

 　　縱觀市場上紛繁複雜的山寨產品，不論是在專利領域還是在商標、著作權領域，山寨行為的主要特點之一是：集中在那些容易被模仿、可以被較快複製的物件上。

如在專利權領域，山寨行為主要集中在容易模仿、複製的外觀專利權領域；由於商標和作品本身的易模仿和易複製性，山寨行為模仿他人商標、作品的現象較為普遍。歸納而言，山寨行為都具有短期性、低成本性以及模仿性和創新性等主要特點。

     1．山寨行為的短期性

 山寨行為的短期性主要體現在兩個方面：一方面表現為模仿行為完成的時間短，具體以手機為例，有學者調研：從山寨手機的生產過程來看，從方案提出到找設計公司設計再到開模，出一樣、二樣、三樣檢測，通常也就20—30天的時間。另一方面表現為山寨行為的成果即山寨產品從投放市場到淘汰出市場的時間短。大多數山寨行為人往往針對時下的潮流和熱點，短期內大量複製，並且隨著潮流和熱點的轉換而即時調整自身的產品，因此，目前市場上很多的山寨產品，其產品壽命往往在一年左右。

     2．山寨行為的低成本性

    山寨行為是源于技術、成本處於劣勢的生產者對那些技術、成本要求高以及知名度較高的生產者的產品進行模仿的行為。因此，山寨行為人十分注重其行為的成本。仍然以山寨手機為例，有學者調研：在今天，山寨手機廠家一款手機大多只生產8000—10000部左右，每部售價也就3、4百塊錢，按每部利潤20元～30元左右計算，一款手機大約獲利15萬元—30萬元左右”山寨行為人特別追求低成本，一方面是因為山寨行為人多是一些小企業、小作坊，自身規模、能力有限；另一方面只有低成本的山寨產品，才會有消費者購買，才會有市場。

    二、山寨行為的性質

    山寨行為具有模仿和創新的雙重性，而不是簡單的假冒行為。因此，山寨行為有侵權可能性的同時還具有創新的可能性。如果山寨行為模仿、抄襲了他人在先智慧財產權，那麼這一行為就有可能構成侵權；如果山寨行為其創新的成分構成法律保護的要件，那麼這一行為又可能構成創新而受到保護。

    (一)山寨行為不同於假冒、剽竊行為

     1．山寨行為與假冒行為的比較

 　 所謂假冒行為，是指行為人在製造商品時，逼的產品外形，或未經授權，對已受智慧財產權保護的產品進行複製和銷售，藉以冒充別人產品的行為。在市場上主要表現為：冒用、偽造他人商標、標誌；冒用他人特有的名稱、包裝、裝潢、廠名廠址；冒用優質產品品質認證標誌和生產許可證標識的產品等，假冒現象主要在商品生產領域。假冒商品”，關鍵在於假。所以人們常常以“假貨”統稱之。而假貨的要害之處，是這種商品對消費者的欺詐性、矇騙性。可以說對於假冒商品而言，與真貨越像價值越高。山寨行為之山寨產品與假冒產品的區別主要有以下幾點：第一，假冒強調對既有知名商品的“完全模仿”；而山寨產品只是與既有知名商品相近似。可以說，對於假冒商品而言，其與被假冒商品之間越是相同其假冒越“成功”，而對於山寨產品而言，更多的是吸收被山寨產品的流行元素來包裝自身有相同或類似功能的產品。第二，假冒產品重視與知名產品外觀、商標的相同，其目的在於讓消費者明確的認為所購買的商品和被假冒的商品是一致的。而山寨則側重於外觀和商標上與知名產品的近似，有的山寨在外觀和商標上完全不一樣，只是具備功能上的近似性。而有的山寨商品，還會故意突出自身與被山寨商品的不同。第三，我國法律明確禁止假冒行為。而山寨行為更多地是遊走在法律的邊緣。

    2．山寨行為與剽竊行為的比較

 　 我國法律、行政法規、行政規章和機構規程都有禁止剽竊的規定。剽竊現象主要產生在文化創作領域，往往指向文本的抄襲上。山寨行為之山寨作品與剽竊作品的區別主要有以下幾點：第一，剽竊作品主要是對他人已有的語言表述的侵犯，而山寨作品則多是對他人已有作品的思維框架和流行元素的模仿。通俗地說，剽竊作品是對他人作品表現形式的複製，而山寨作品是對他人作品結構思想的複製。第二，剽竊作品可以隱瞞其侵犯他人已有表述的事實，而山寨作品不否認他人已存在的作品，甚至炒作其與他人已經存在的作品的聯繫。就這一點而言，可以說剽竊作品偷的是他人作品本身，而山寨作品偷的是他人作品的聲望。第三，剽竊作品對被剽竊作品很少進行突破，其核心在於對被剽竊作品的複製。而山寨作品雖然製作成本低廉，創作隊伍不資深，但緊扣流行文化元素，對被山寨作品往往有所突破。

    (二)山寨行為的模仿性、侵權可能性

 　 山寨行為的“產品或作品”中總有他人的流行元素，山寨行為對他人智慧財產權所保護內容中的元素進行模仿，而不是直接使用他人的智慧財產權。如在商標領域，山寨商標不是簡單的對已有知名商標的複製，而是通過模仿已有知名商標的視覺元素或內在含義，在解構原有商標內容的基礎上對知名商標進行模仿。在外觀設計領域，山寨產品的外觀往往大量吸收知名產品外觀設計中的特徵元素或者流行元素，使自身產品在設計上能與知名產品相媲美。在功能變數名稱領域，山寨功能變數名稱往往包含或者少量改變知名網站、商標的內容，或者在不同頂層網域名上適用。在著作權領域，山寨作品中往往吸收知名作品的結構或元素，但所表述內容往往和原作大相徑庭。儘管如此，山寨行為的模仿性是客觀的，一些山寨產品(或作品)往往不可避免地或多或少與他人在先的產品(或作品)具有相似性。而這種相似很有可能落於他人智慧財產權專有保護的範圍。因此山寨行為所製造的產品(或作品)因其模仿他人的性質，存在侵犯他人智慧財產權的可能性。當然，在每個山寨行為中，其是否侵權並不確定，應依照不真地模仿別人同情況確定。總體而言，山寨產品或作品包含的模仿性越強，或者其模仿的對象受保護程度越高，該山寨行為就越有可能侵犯他人的智慧財產權。

    （三）山寨行為的獨創性、創新可能性

 　 山寨行為不但具有模仿的成分，還具有獨創的成分。中央財經大學副教授秦勇認為，“山寨產品”並不是完全的盜版和剽竊，其中包含著大量創新和創意的成分，只要沒有呀顯侵權和惡意譭謗，對於這種創造性應該給予一定的空間。其實，山寨行為內在的創新力度很大，每件山寨行為的產品(或作品)中或多或少總有自身的特點。在這些“創新”中，有些層次很低，只是簡單的拼湊，而有些層次很高，不但達到市場上一般產品的功能或設計，還包含了自身獨有的功能和設計，甚至超出了市場上的一般產品(或作品)，領導市場發展。

 　　但是山寨行為的獨創成分不同於智慧財產權制度中受保護的獨創成果。也就是說，雖然有些山寨行為不同于完全抄襲他人的假冒和剽竊，但是這並不意味著其獨創的部分就能滿足創新的要求，而受到法律的保護。因此，山寨行為中獨創部分的智慧財產權雖然具有受智慧財產權制度保護創新的可能性，但因創新需要大量的人力、財力投入，當下山寨者往往又屬於小作坊式的經營製作中，即使他們在創新領域中的確進行了投入，但是他們所得到的創新成果往往層次不高，很難達到法律保護的標準。

    三、山寨行為涉及的主要智慧財產權領域

　　山寨行為涉及的範圍日漸廣泛。就智慧財產權領域而言，山寨行為主要涉及以下領域。

　　(一)外觀設計專利權領域的山寨行為

　　一些山寨產品之所以為消費者青睞，一是價格低，二是外觀設計別致。而這些山寨產品的外觀設計往往與一些品牌產品的外觀設計相似。例如市場上的山寨iPhone手機就具有與美國APPLE公司iPhone幾乎完全一致的外形和操作介面，就連多點觸摸、水準感應也一應俱全，另外還加入了iPhone沒有的可更換電池、TF卡擴展和雙卡支援功能。這些山寨iPhone手機雖然有一些自己的新元素，但與原版APPLE公司iPhone在外觀和功能上的相似度很高，容易使消費者產生混同。

　　而對於外觀設計的模仿，山寨產品也逐漸由手機擴展到其他各式產品，汽車外觀的模仿就是典型。2003年豐田汽車起訴雙環汽車侵犯其外觀專利權，2004年，通用汽車公司下屬的韓國通用大字汽車和技術公司正式起訴安徽奇瑞汽車的QQ車抄襲通用雪佛蘭Spark車型14。

　　(二)商標權領域的山寨行為

 　 商標是商品或服務的區別標誌，雖然商標本身不具有技術性，但商標的價值特別是馳名商標的價值是隨著市場的擴大而日漸攀升的。因此，在商標權領域的山寨行為也很普遍。如山寨產品洗衣粉“周佳”牌的設計，將“周佳”字形書寫很長，而且兩個字靠得很近，“周佳”兩字所書寫的行書又比較草，與他人的注冊商標“雕”牌的外觀非常相似。與此相類似的“周維”牌洗衣粉將“維”的“全”旁寫得很小，看起來是一條細線，然後將“周維”靠得很近。印有這些包裝的洗衣粉，如果不仔細辨認，容易誤導消費者，讓人難以區分其與“雕”牌的差異。此外，還有通過模仿馳名商標而得到的一些與馳名商標非常相像的那些標誌。例如：罷碧“山寨”雪碧；司口可樂“山寨”可口可樂；康帥傅“山寨”康師傅；日貓“山寨”白貓；脈劫“山寨”脈動等等。

 　 模仿他人的商標是非常簡單、容易的一件事情，因為，商標本身只是一個標誌，沒有任何的技術特徵。山寨行為人在自己的產品上仿冒他人的注冊商標，以致使消費者混淆，誤購自己的產品，而達到獲利的目的。現在，市場上不僅有大量的山寨商標產品，而且還出現了“山寨產品”一條街的現象。如據報導在南京文安街上，左右的店鋪清一色是山寨名牌店鋪，其中屈臣氏、必勝客、麥當勞、李甯、星巴克、哈根達斯等分別被山寨成曲同氏、必勝糊、李明、巴剋星、哈根波斯等。

 　 (三)著作權領域的山寨行為

 　 山寨行為由產品經濟領域逐步擴展到文化領域，成為文化界繼“惡搞”之後的又一新現象。與之伴隨的熱門名詞“山寨明星”、“山寨百家講壇”、“山寨鳥巢”、“山寨春晚”、“山寨連續劇”、“山寨MTV”等等，在網路和其他傳媒平臺上流傳，形成文化領域的山寨現象。

 　 文化領域的山寨行為，多有是對他人作品的模仿。如2006年出版發行的電影《瘋狂的石頭》，被我國業內學者評為“山寨電影”的先驅者。作為300萬製作的小成本電影，雖然電影風格是移植于蓋•裡奇的黑色犯罪喜劇，並游走於紛繁而通俗的笑料中，但是《瘋狂的石頭》在2006年世界盃期間的電影淡季，創造了2300萬的票房奇跡。在創作自由的今天，文化市場繁榮如春，新的作品與日俱增，其中不乏模仿、剽竊他人作品的現象。一方面，山寨作品迎合了人們的獵奇心裡，豐富了人們的業餘生活。我國學者總體認為：從目前的情況來看，“山寨文化”中娛樂成分偏多，文化因素偏少；消費心理偏多，文化創新偏少。另一方面，在文化藝術領域，創意和構思是靈魂和根基，“山寨文化”缺少創意和構思，成為藝術精品難度很大。

   文章作者：熊英 施璟  北京工商大學法院學院，北京宣武法院  文章來源：中華商標