摘要：商標續展涉及到續展期和寬展期兩個期限，商標註冊人在商標有效期屆滿前的續展期間提出續展申請的，商標權的效力不受影響，在續展被核准後，商標權追溯至上一個商標保護期屆滿之時繼續有效。但是，如果是在商標有效期屆滿後的寬展期發生的續展，若續展申請被核准，儘管商標權仍然連續有效，其效力要受到限制，是為寬展期內商標權效力有限說。儘管中國不必借鑒日本和英國的商標權恢復制度，但該制度的趣旨無疑也佐證了寬展期內商標權效力有限說的合理性。

    關鍵字：續展   寬展期  商標權                               

    商標權與其他智慧財產權一樣，都是有保護期限的。智慧財產權是一種合法的壟斷權利，法律為平衡權利人利益與社會公共利益，特別規定了對權利人權利的一些限制，其中保護期是最重要的一種限制。權利的保護期是社會回報智慧財產權人的收益期，期限經過後，智慧成果進入公有領域，社會公眾可以自由地享用智慧成果。但是，商標權是一種非常特殊的權利，它和專利權、著作權等創造性成果權不同，它並不阻止他人以同樣商品或者服務進入市場，而是排除他人以同樣標記的商品或者服務進入市場，經營者可以選擇很多其他標誌。因此，商標專用權原則上並不會帶來商業壟斷。正是基於這樣一種考慮，各國商標法儘管都設置了商標權的保護期，但同樣都允許商標權進行續展，對續展的次數又不進行限制。TRIPs協議第18條規定，商標的首期註冊及各次續展註冊的保護期，均不得少於7年。商標的續展註冊次數應系無限次。這樣，從理論上說，只要商標註冊人積極進行商標續展，商標權就可以獲得無限期保護。

    中國商標法律制度中關於商標續展的規定體現在商標法第38條和《商標法實施條例》第27條。商標法第38條規定，注冊商標有效期滿，需要繼續使用的，應當在期滿前六個月內申請續展註冊；在此期間未能提出申請的，可以給予六個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，註銷其注冊商標。每次續展註冊的有效期為十年。續展注冊商標有效期自該商標上一屆有效期滿次日起計算。續展註冊經核准後，予以公告。     

    一、問題的提出

    從中國商標法律制度的規定來看，它似乎已經將商標續展問題規範得十分清晰明瞭，但細細推敲起來，問題卻不小。根據這兩條規定，可以得出，商標續展中有兩個期限：一個是商標續展期，它是商標權保護期屆滿前的六個月；另一個期限為寬展期，它從商標保護期屆滿的第二日起算，到滿6個月為止。

    在商標續展期中，如果有人侵犯了商標專用權，問題處理起來很簡單，因為此時商標權仍然有效，侵權行為成立。但是，如果商標權人在續展期間提出續展申請，在商標有效期屆滿之時，其申請仍未被核准，其他人在商標權屆滿後使用相同或類似商標的行為是否構成侵權呢？筆者認為，這需要分情況進行處理，如果續展期間內提出的續展申請被核准了，則商標專用權連續存在，他人在此期間內使用與該商標相同或者近似商標的，屬於商標侵權行為；如果提出續展申請但未被核准的，該商標專用權自有效期滿後不受法律保護，他人在此期間內使用與該商標相同或者近似商標的，不構成侵權。商標註冊機構和人民法院遇有懸而未決的商標續展問題時，應該先中止有關程式，待商標續展問題確定後做出相應的處理。當然，事實上，由於大多數情況下續展申請只是一種手續上的要求，商標局一般都會核准商標權人的續展申請，因此，續展申請被核准前發生的使用與商標註冊人商標相同或類似商標的行為被認定構成商標侵權的可能性極大。

    比較難以解決的問題是寬展期內商標續展問題的處理，如果商標權人在6個月的寬展期才申請商標權續展，在發佈商標權續展公告前他人使用了與原注冊商標相同或類似的商標，該如何處理？筆者結合國外商標法律制度的相關規定以及商標權有關理論，對該問題做重點分析。     

    二、對寬展期商標權的不同認識

    綜合起來，對寬展期商標權的不同認識主要體現為以下幾種觀點。

    第一種觀點認為，不論是在商標保護期滿前續展期的6個月，還是在商標保護期滿後寬展期的6個月，只要商標註冊人提出商標續展申請，不管注冊商標的續展證書是否發到商標註冊人手裡，該商標專用權的保護不受影響。[1]筆者將該觀點稱為“申請說”，因為該說關注的是商標權人是否提出了商標續展申請，只要商標權人提出了續展申請，則不論其提出的時間是在續展期還是寬展期，商標權都有效連續存在。該觀點沒有把續展申請不被核准的情況考慮進去，而且對續展期和寬展期進行等同視，顯然不利於敦促商標權人儘快確定商標權利狀態。

    第二種觀點認為，在6個月的寬展期內，商標專用權依然受保護，寬展期使注冊商標的保護期限得以延長。[2]筆者將該說稱為“保護期延長說”，因為它不講任何條件將商標權的保護期延長至寬展期屆滿之時。

    第三種觀點認為，區別對待續展期和寬展期提出的商標續展申請，在注冊商標有效期申請續展的，無論是在有效期滿前、寬展期內還是在寬展期滿後被核准，該注冊商標連續有效。續展註冊的有效期從上一有效期滿之次日起計算，法律對其進行持續的保護，任何非法使用該注冊商標的行為均構成侵權。但是，在寬展期內申請續展的，原商標權人請求處理在續展申請之前侵害注冊商標的行為，人民法院和工商行政管理機關不應受理。即使此後的續展申請被核准，對寬展期內提出申請之前發生的侵權行為，原商標權人也無權請求損害賠償。[3]筆者將該說稱為“區別說”，它關注的是商標續展申請提出的時間是在續展期間還是在寬展期間。

    筆者認為，上述三種觀點都有待商榷，並在此提出第四種處理方式——商標權效力有限說，其構成如下：首先，對續展期和寬展期進行區別對待，在注冊商標有效期申請續展的，無論是在有效期滿前、寬展期內還是在寬展期滿後被核准，該注冊商標連續有效。如果在續展期或寬展期內提出的續展申請未獲得核准，則從有效期滿之日起，注冊商標專用權即消滅，原商標權人不得以他人侵害注冊商標為由請求法律保護。這和區別說的第一部分是相同的。其次，如果商標權人是在寬展期內提出的商標續展申請，其申請又被核准的，則認定商標權連續有效，但是商標權的效力範圍受到限制，即續展申請人不能制止商標有效期滿後、商標續展申請提出之前侵害注冊商標的行為。如此處理就是敦促商標權人儘快確定權利狀態，同時商標權效力有限說又明確了區別說沒有明確的問題——在寬展期內商標權是否還存在的問題，這是商標權效力有限說與第三種觀點不同的地方，因為第三種觀點雖然注意到了續展期和寬展期的不同性質，卻沒有明確寬展期內商標權是否依然連續有效存在。

    不論從實質衡平的角度還是從技術處理層面，商標權效力有限說都能更好地解決寬展期內商標權的保護問題，也符合寬展期的性質——續展專有權的寬限期而非商標專有權的寬限期。中國有人提出，寬展期應為一國法律為穩定市場秩序,賦予原商標權人的特定的保護期,是基於商標由於使用而增值這一特殊原因而給予原商標專用權人申請續展該商標的優惠期。[4]筆者也贊成優惠期的提法，但是，這樣一個優惠期不應該是延長注冊商標保護的優惠期，而是延長續展期間的優惠期，因此，它優惠的不是商標專用權，而是商標續展權。這樣，我們就可以否定保護期延長說，因為寬展期並不能使商標權的保護期限獲得延長，只是給商標註冊人申請商標續展一個更長的期間。     

    三、商標權效力有限說對商標權保護的意義

    商標權效力有限說對於商標權保護的意義主要體現在兩個方面，一方面體現了商標權的連續存在，在寬展期間商標權仍然有效，不間斷；另一方面，又體現為商標權效力範圍受到限制，寬展期內的商標權的效力可能是不完整的，如果商標續展申請是在寬展期提出的，則商標註冊人不能排除他人在商標有效期屆滿之後到商標續展申請提出之時這段時間內對相同或類似商標的使用。有限效力說不僅維持了商標有效期10年不變，而且符合商標權保護中的衡平理念，既然商標權人不在續展期內及時提出商標續展申請，法律就要施加給它一種不利的後果，這既是正義的要求，也是敦促權利人及時行使權利的方式之一。

    商標權儘管在寬展期內連續有效，但其效力有限，而受限制的恰恰是商標專用權之根本權利，在商標有效期滿到續展申請提出的這段期間，商標權實際上已經名存實亡，原商標註冊人面臨諸多不利後果。其中，最重要的不利後果體現在商標不使用時間的連續計算上。很多國家的商標法都規定，如果商標連續幾年停止使用的，會被撤銷。法國智慧財產權法典714-5規定的是5年、德國商標法第25條規定的是5年、英國商標法第46條規定的是5年，日本商標法第50條和中國商標法第44條規定的都是3年。如果在續展前商標已經停止使用一段時間，那商標權能否獲得續展？如果能夠獲得續展，停止使用的時間計算是因續展中斷還是繼續計算？美國商標法蘭哈姆法規定，商標註冊人在申請商標續展之時必須提供商標正在使用的證據。[5]美國商標法如此規定是和英美法律制度中商標保護重使用的背景相契合的。英國商標法律制度強調商標的使用是真正的使用（genuine use）。[6]在美國，商標分為普通法上的商標和制定法上的商標，制定法上的商標實行註冊取得原則，而普通法的商標是通過使用取得的。但美國商標法規定的註冊制與實行註冊取得商標權的國家不同，它要求商標在註冊前必須進行使用或者意圖使用（intent-to-use）。[7]中國商標法不要求商標在已經或意圖使用後才能申請註冊，也不要求商標註冊人在申請續展時提供商標在使用的證明，因此，如果在商標註冊人申請續展之時，商標連續停止使用不足3年的，則商標註冊人仍然可以進行商標續展。但是，續展後，商標權既然連續存在，則停止使用的時間應該連續計算。這意味著，如果在商標保護期滿的10年內，商標連續未使用滿兩年，則在商標續展後，如果商標又停止使用滿一年的，任何人都可以提出撤銷該注冊商標。

    四、商標權效力有限說對寬展期商標續展不同情況的處理

    從嚴格意義上說，即使是商標權人在續展期內提出續展申請，也並不意味著其商標權在有效期屆滿後立即會獲得續展，這可能是因為續展申請被駁回，也可能是因為續展申請遲遲未被核准，甚至寬展期都已經經過了，續展申請仍未被批准。在寬展期內提出續展申請的更是如此，儘管商標權人已經在寬展期內提出續展申請，但商標權人的申請在寬展期經過後往往還沒有被核准。那麼，如果此時發生了其他人使用相同或近似商標的行為，該如何處理？有人認為，寬展期內提出商標續展申請之前，注冊商標專用權處於待定狀態，人民法院採取不干預態度，商標註冊人以他人侵犯其注冊商標專用權提起訴訟的，法院可以不受理。寬展期內提出商標續展註冊申請之後，獲核准之前，人民法院採取保護措施，商標註冊人以他人侵犯其注冊商標專用權提起訴訟的，人民法院應當受理，待商標續展註冊核准後予以審理。寬展期內提出商標續展註冊申請並獲得核准之後，由於續展注冊商標有效期自上一屆有效期滿次日計算，因而，此時注冊商標專用權處於現實的確定狀態，法院依法對商標專用權予以保護。[8]該說沒有考慮續展申請被駁回的情況，同時，將寬展期內的商標權效力視為完整無缺，這不利於敦促商標註冊人儘快確定權利狀態。根據上文筆者提出的商標權效力有限說，在這裡，筆者進一步明確對續展不同情況的處理。

    第一，即使商標註冊人在寬展期內已經提出了商標續展申請，對於其提出申請以前發生的他人使用商標的行為，商標註冊人不能提出權利主張。因為他沒有在商標續展期中及時提出續展申請，對於法律規定的特殊優惠期發生的與商標專用權相衝突的行為，他不能提出權利請求。寬展期延長的不是商標專有權有效期間，而是行使商標續展權利的期間。

    第二、如果商標註冊人在續展期或寬展期內已經提出了商標續展申請，但是寬展期內或者寬展期已經經過，續展申請是否被核准還未確定，商標註冊人是否可以提出其他競爭者在續展申請提出後使用相同或類似商標的行為構成商標侵權？1999年12月29日，國家工商行政管理局曾發佈《關於商標行政執法中若干問題的意見》，在第12條第2款規定，請求保護處於寬展期的商標的，投訴人應當提供續展申請證明，否則，工商行政管理機關不予立案；已經立案的，應當中止，待續展核准情況確定後再行處理。筆者贊同該規定的處理方式：首先要求投訴人提供續展申請的證明，否則不予立案；同時，案件具體處理須等待續展申請是否被核准的結果明確後來確定。如果續展申請被核准，則他人行為構成侵權；如果續展申請不被核准，則他人行為不構成商標侵權。

    五、餘論：日本商標法與英國商標法中商標權恢復制度

    日本商標法與英國商標法在商標續展之外還規定了商標權的恢復。英國商標法在第43條規定，如果商標註冊沒有依法被續展，則商標會從註冊登記中被消除。但註冊機構可以制定一定的規則，使商標權進行恢復（restoration）。日本商標法第21條規定，如果是非歸因於原商標權人的原因而使其未在規定的期間內提出更新註冊申請的，原商標權人可以申請恢復商標權。但恢復後的商標權效力要受到限制。

    英國商標法和日本商標法在寬展期外又為商標權人設置了商標權恢復期，這為商標權人提供了高於國際公約保護水準的保護。筆者認為，從商標權的性質來看，賦予商標權人恢復商標的權利不會阻礙正當競爭。但是，從經濟角度考慮，商標權恢復制度會加大商標管理成本，因為這項制度是為商標權人的便宜而設置的，商標註冊管理機構會為此付出審查成本、公告成本等，而司法機關也會為由此可能出現的商標權屬糾紛等付出司法成本。因此，我們不一定借鑒這兩個國家的規定，在續展和寬展規定之外再設商標權恢復制度。但商標權恢復制度向我們傳遞了一個資訊，法律對商標權人應該採取一個寬容的態度，因為商標權本身不是壟斷市場的直接手段。這為我們處理商標續展問題提供了思路。正因為如此，筆者認為，在寬展期內，商標權仍然有效，只是其效力受到限制，而提出寬展期商標權效力有限說。

    注釋：

    [1] 郭壽康：《智慧財產權法》，中共中央黨校出版社2002年第1版,第259-260頁。

    [2] 吳漢東：《智慧財產權法》，北京大學出版社1998年第1版,第251頁。

    [3] 吳兆祥：《注冊商標在續展期內是否受法律保護》，載《人民法院報》2002年3月15日。

    [4] 許馨：《談注冊商標續展寬展期中的權利保護》，載《甘肅行政學院學報》2005年第2期。

    [5] Jane C. Ginsburg, Jessica Litman, Mary L. Kelvin. Trademark and Unfair Competition Law (3rd edition)[M]. New York Foundation Press, 2001, 254.

    [6] W. R. Cornish. Intellectual Property: Patents, Copyright, Trademarks and Allied Rights[M]. London, Sweet and Maxwell, 1996, 606.

    [7] 參見李明德：《美國智慧財產權法》，法律出版社2003年第1版,第288-296頁。

    [8] 周元林、邢世明：《寬展期中注冊商標專用權效力待定狀態探討》，載《中國工商管理研究》2006年第4期。

文章作者：杜穎、王國力  文章來源：知識產權