一、假冒註冊商標的概念

    司法機關對什麼是假冒註冊商標有明確界定。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004 〕19號）第一條規定：“未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百一十三條規定的‘情節嚴重’，應當以假冒註冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金……”最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第六十九條規定：“[假冒註冊商標案（刑法第二百一十三條）]未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴……”根據以上規定，假冒註冊商標的概念，應當是未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標。

    為了有助於理解假冒註冊商標的概念，筆者認為應注意分清假冒註冊商標行為與侵犯註冊商標專用權行為之間的區別。

    1.從外延上看，假冒註冊商標行為屬於侵犯註冊商標專用權行為的一種。

    2.從使用商標的方式看，前者使用的商標與註冊商標相同，後者使用的商標與註冊商標相同或近似。

    3.從涉及的商品看，前者使用的商品與註冊商標核定使用的商品相同，後者使用的商品與註冊商標核定的商品相同或類似。

    4.從責任上看，前者如果情節嚴重，應當承擔刑事責任；後者不一定承擔刑事責任。

    二、商標註冊人鑒定的法律和規範性檔依據

    國家工商局商標局《關於鑒定使用註冊商標的商品真偽問題的批復》（商標案〔1997〕 458號）規定：“使用註冊商標的商品真偽，應由該註冊商標的合法使用人或者法定檢驗機構鑒定。在雙方鑒定結論不一致的情況下，如果註冊商標合法使用人能提供有效證據證明其結論是真實合法的，則應以註冊商標合法使用人的鑒定結論為准。”《關於假冒註冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》（商標案字〔2005〕第172號）規定：“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委託商標註冊人對涉嫌假冒註冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，並承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以採納。”

    目前，關於商標註冊人鑒定的地方性法規主要有以下內容。

    《廣東省查處生產銷售假冒偽劣商品違法行為條例》第二十一條規定：“涉嫌假冒偽劣的商品需要檢測的，監督管理部門應當按規定抽取樣品，由法定的檢測機構進行檢測，檢測機構應當在規定的期限內作出書面檢測報告；涉嫌假冒他人商標或者廠名廠址的，可由被侵權人進行鑒別。”

    《內蒙古自治區查處生產和銷售假冒偽劣商品行為的規定》第十四條規定：“對假冒商標、包裝、裝潢或者假冒商品廠名、廠址的商品，由該商標註冊廠家或者商品生產廠家鑒別，由其出具書面鑒定意見，並承擔相應的法律責任。對認為是偽劣商品的，交由法定產品品質檢驗機構進行鑒定，並出具證明。對假冒國外馳名商標的商品，由出入境檢驗檢疫部門或者該馳名商標生產廠家或者在中國的代理機構鑒定並出具證明。”

    《武漢市禁止生產和銷售假冒偽劣商品條例》第二十六條規定：“涉嫌假冒偽劣商品的檢測，由法定品質監督檢驗機構或者品質技術監督部門委託的品質檢驗機構進行檢測；需被侵權單位鑒別的，由監督管理部門委託其進行鑒別。”

    《江蘇省懲治生產銷售假冒偽劣商品行為條例》第十三條規定：“涉嫌假冒偽劣的商品需要檢驗的，行政執法部門應當抽樣取證，由法定的檢驗機構在規定的期限內出具書面檢驗報告；涉嫌冒用他人商品標識的，也可以由被侵權人進行鑒別，被侵權人應當自收到送檢樣品之日起七日內如實出具鑒別報告。行政執法部門應當自收到檢驗報告或者鑒別報告之日起七日內作出處理；不屬於假冒偽劣的商品的，應當在三日內將樣品返還經營者。”

    三、假冒註冊商標行為的分類及鑒定

    1.完全假冒。同時假冒他人註冊商標、廠名、廠址等的行為，稱為完全假冒。在此情況下，普通消費者很難辨別真假；生產廠家對相關產品的生產工藝、材質特徵的掌握最直接、全面和準確，對產品真偽的鑒別具有權威性和可信度，工商機關需要生產廠家即商標註冊人出具鑒定結論。值得注意的是，當生產廠家對串貨商品出具“假冒”的鑒定結論時，工商機關應要求其提供區別真假的依據。在具體案件中，有些生產廠家的鑒定結論過於簡單，有的只有一句話如“查獲的商品非我公司產品，為假冒產品”，沒有從產品外觀材質等方面進行詳細的比較分析。當然，工商機關應對商標註冊人區別真假涉及的商業秘密予以保密。

    此外，為提高辦案準確率，筆者認為工商辦案人員應履行要求當事人在指定的合理期間內提供包括進貨票證等書面證明在內的證據這一程式，當事人在期限內不能提供充分有效的相反證據，則採信商標註冊人的鑒定結論，認定涉案商品為假冒商品。

    2.不完全假冒。侵權商品有自己的廠名、廠址和包裝，僅在同種商品上使用與他人註冊商標相同的商標，稱為不完全假冒。在不完全假冒情況下，被查處的商品有自己的廠名、廠址，是否構成商標侵權的關鍵在於其商標使用行為是否經過商標註冊人許可或授權。這種情形下，商標註冊人出具的意見主要是為了證明當事人的商標使用是否經過其同意。

    四、商標註冊人的鑒定結論的證據性質

    證據的性質決定其證明力的強弱。商標註冊人出具的鑒定結論屬於何種性質的證據，在理論上有3種可能：一是屬於鑒定結論性質，二是屬於書證性質，三是屬於證人證言性質。司法機關內部對此問題亦有分歧。廣東省高院在上海華誼（集團）公司訴李建新商標侵權糾紛案中將其認定為“證人證言”；福建省高院在關於省工商行政執法與行政訴訟若干問題研討會紀要中則指出：“工商行政管理機關向人民法院提供其在行政程式中採用的鑒定結論，應符合《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第十四條的要求。不具有鑒定資格的部門或人員作出的鑒定結論，人民法院不予採納。”

    在某些案件中，雖然工商機關未提供鑒定結論，但其提供的物證、書證、證人證言和現場筆錄等證據足以證明經營者制售假冒商品事實的，人民法院應予認定。在沒有專門鑒定機構或專門鑒定機構無法鑒定的情況下，生產廠家出具的證明在行政訴訟中屬於利害關係人提供的書證，不屬於鑒定結論。

    筆者認為，商標註冊人出具的鑒定結論屬於一種單位證明材料，按現有證據分類無法歸類，但可以補強後轉化為證人證言：既加蓋單位公章又附有自然人簽名****位公章可視為對證人身份的認可和證實。

    需要注意的是，生產廠家出具的是鑒定（鑒別）而不是認定，工商機關作出的是認定而不是鑒定。工商機關對涉案標誌是否與他人註冊商標相同或近似、涉案行為是否構成商標侵權，有權作出自己的判斷和認定，無需報請商標主管機關認定，更不應完全依賴商標註冊人的意見。商標註冊人的意見，只是證據的一種。鑒定（鑒別）是對物的來源的證明，認定則是對是否構成侵權的判斷。

    五、商標註冊人能否授權他人鑒定

    商標局《關於商標權利人授權他人鑒定註冊商標真偽問題的批復》（商標綜字〔2008〕第46號）指出：“商標註冊人依法委託他人向工商行政管理部門投訴商標侵權案件，並且明確授權被授權人可對註冊商標的商品真偽進行鑒定的，商標註冊人和被授權人須對被授權人的書面鑒定意見承擔相應的法律責任。被鑒定者對該鑒定意見沒有異議或雖有異議但無正當理由不提供其商品系真品的證據或者取得該證據的線索的，工商行政管理部門可將該鑒定結論作為證據予以採信。”由此可見，商標註冊人授權他人鑒定假冒註冊商標商品具有法律效力。

    六、假冒偽劣煙草製品的鑒定

    《煙草專賣法實施條例》第三十三條規定：“假冒商標煙草製品的鑒別檢測工作，由國務院產品品質管制部門和省、自治區、直轄市人民政府產品品質監督管理部門指定的煙草品質檢測站進行。”國家煙草專賣局《假冒偽劣捲煙鑒別檢驗規程（試行）》規定的抽樣方法為：“4.1 抽樣單位要先根據鑒別檢驗捲煙的批次數量按批號進行分類，然後根據相應的批次數量，隨機抽取一定數量的捲煙，作為鑒別檢驗樣品。4.2 批次數量在10箱以下的，分別從每箱中隨機抽取一條，形成樣本，再從樣本中隨機抽取2條作為試樣；批次數量在10~50箱之間的，隨機抽取10箱，再分別從每箱中隨機抽取一條，形成樣本，再從樣本中隨機抽取2~5條作為試樣；批次數量在50箱以上的，隨機抽取20箱，再分別從每箱中隨機抽取一條，形成樣本，再從樣本中隨機抽取5~10條作為試樣。4.3 抽樣後，抽樣單位要對抽取的試樣予以封樣，並填寫抽樣單。”

    國家煙草專賣局《假冒偽劣捲煙鑒別檢驗管理辦法（試行）》第二十三條規定：“鑒別檢驗結論一般分為假冒捲煙、假冒偽劣捲煙和真品捲煙三種。特殊情況可加標注。”第二十四條規定：“鑒別檢驗結論的認定為：（一）有下列情形之一的認定為假冒捲煙：1.假冒他人註冊商標的，2.偽造或冒用捲煙產地、企業名稱、地址或代號的，3.國家其他法律、法規中明確為假冒的。（二）假冒捲煙若同時有下列情形之一的認定為假冒偽劣捲煙：1.變質變味的，2.摻雜使假的，3.以假充真，以次充好的，4.品質不符合現行《捲煙》國家系列標準的，5.國家有關法律、法規明令禁止生產、經銷的，6.國家其他法律、法規中明確為偽劣的。（三）與標準樣品無顯著差異的且無偽劣情形的捲煙為真品捲煙。”

    因此，工商執法人員在查處煙草製品假冒註冊商標案件中必須嚴格按照以上規定正確執法，不能由商標註冊人鑒定。

相關連結

    《廣東省查處生產銷售假冒偽劣商品違法行為條例》

    第二十一條　涉嫌假冒偽劣的商品需要檢測的，監督管理部門應當按規定抽取樣品，由法定的檢測機構進行檢測，檢測機構應當在規定的期限內作出書面檢測報告；涉嫌假冒他人商標或者廠名廠址的，可由被侵權人進行鑒別。

    檢測費和樣品費由送檢的監督管理部門在辦案經費中列支或者按國家有關規定開支。

    查封、扣押的商品經檢測、鑒別不屬於假冒偽劣商品的，監督管理部門應當依法及時作出解除查封、扣押決定並立即退還；因監督管理部門過錯造成損失的，應當依法予以賠償。

    生產者、銷售者對檢測結果有異議的，可以自收到檢測結果之日起十五日內向監督管理部門或者其上級部門申請複檢，由受理複檢的部門作出複檢結論；法律、法規另有規定的，從其規定。

 

    《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》

    法釋〔2002〕21號

    第十四條　根據行政訴訟法第三十一條第一款第（六）項的規定，被告向人民法院提供的在行政程式中採用的鑒定結論，應當載明委託人和委託鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，並應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程。

文章作者：王東衛  文章來源：中國工商報-商標世界