引言

    商標作為一種商業符號，最基本的功能是識別市場上的商品或服務的不同來源。商標所具有的區別商品或服務的不同來源之屬性，就是商標顯著性。商標顯著性是商標最本質、最核心的內在特徵和實質要求，是商標獲准註冊和得到保護的必要條件。

    商標顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性，是指某標誌本來就能夠直接區分商品或服務的不同來源。因而，具備固有顯著性的標誌均在各國商標法上予以直接註冊保護。獲得顯著性即獲得“第二含義”，是指本來不具備顯著性的敘述性標誌，通過長期使用後獲得了原敘述性含義以外的具有標識商品或服務來源的新含義。具有“第二含義”的標誌即稱為“第二含義”商標，其具備了商標保護的顯著性要件，當然可以獲得註冊並受到保護。

    目前，保護“第二含義”商標已成為世界各國商標法共同的制度。世界各國特別是美國，通過長期的理論探索和司法實踐，積累了豐富的立法和實踐經驗，構建了較為完善的“第二含義”商標法律保護制度。我國2001年修訂的《商標法》也增加了保護“第二含義”商標的有關規定。但是，該立法過十原則和籠統，沒有具體規定認定“第二含義”商標的標準。此外，法律條款之間缺乏必要的銜接，甚至存在相互矛後。理論界對該問題尚沒有系統的理論研究，沒有專門的著述，僅散見於個別教材篇章或期刊文章中。實務界對商標“第二含義”、“第二含義”商標的適用範圍以及判斷標準等問題沒有形成統一的認識，尤其是對通用名稱、地名商標等能否適用“第二含義”規則、如何認定“描述性標誌”和“第二含義”商標這些問題存在較大的分歧，從而導致司法結論不統一，糾紛久拖不決，給“第二含義”商標保護帶來諸多障礙。隨著商標實踐的深入發展，我國《商標法》有關“第二含義”商標保護存在的問題日益凸顯，甚至出現了立法與實務相脫節的狀況，如顏色商標的保護，亟待予以完善。

    因此，對“第二含義”商標進行理論研究，探索“第二含義”的具體含義、適用範圍、判斷標準及合理使用等問題，通過借鑒國外先進立法與實踐經驗，以及結合我國商標實踐的現實性需求及可操作要求，提出有針對性的、操作性較強的建議，可以統一認識，為完善我國“第二含義”商標法律保護制度提供理論上的支撐，同時也為商標實踐提供一些指導性思路，有利十維護司法裁判的統一性、權威性。

    一、“第二含義”商標概述

    儘管“第二含義”規則在立法上得到了廣泛認可，學界對該規則也有較多的探索。但對於“第二含義”商標的具體含義，“第二含義”與“第一含義”關係這些問題，在理論界與實務界中尚未形成統一的認識。因此，必須首先對這些基本問題予以明確，才能進一步地探討“第二含義”的有關規則。

    (一)“第二含義”商標的概念

    有關“第二含義”商標的概念，國內外立法與學界均有闡釋。美國《蘭哈姆法》關於“第二含義”的含義是指:“一個地名或一個敘述性詞彙，經特定經營者作為商標使用在商品上，產生了原義之外的新含義，消費者看到這個詞，就會自然地把它和某商品或服務聯繫起來，那麼它作為商標就具有了識別性。”1 美國學者認為，描述性標識通過使用獲得的指示商品來源的含義就是第二含義，具有了第二含義的商標就稱為第二含義商標。2 麥卡錫教授指出，“第二含義是指某一標記所產生的與特定的儘管可能是匿名出處之間的關係。”3 我國學者認為，“第二含義”商標，“是指直接表達商品的名稱、圖形、品質、成分、功能、產地等特點的敘述性文字，圖形或其組合，經過長期使用後，產生了原敘述性含義以外的新含義，從}fu逐漸演變成了具有標示商品特定來源功能的一種特殊商標。”4

    從以上關於“第二含義”商標的概念可以看出，各國普遍認為“第二含義”商標是由不具備顯著性的標誌構成，這些標誌通過長期使用後獲得了具有識別商品來源的“第二含義”。區別在十“不具備顯著性標誌”所包含的具體範圍，部分學者認為商品名稱也適用“第二含義”規則，並以列舉的方式概括“第二含義”商標的概念。本文對此不予苟同，因為列舉的定義方式不能涵蓋所有的標誌範圍，難以滿足商標實踐發展的需求。另外，商品名稱能否成為“第二含義”商標不能一概血論，商品名稱分為通用名稱和獨特名稱，對於通用名稱，其指向商品或服務本身，是對某一類或某種商品或服務的稱呼，由特定主體壟斷使用，將導致不公平競爭，永遠不可能具備顯著性，因而不能適用“第二含義”規則獲得註冊保護；對於獨特名稱，雖然亦指向商品或服務本身，但其與其他類型的商品名稱相比具有顯著的區別特徵，並目_不直接表示商品或服務的品質、功能、用途或者其他特徵，特定指向性較強，往往不是某類或某種商品或服務所通用，不易妨礙市場公平競爭秩序，故可以適用“第二含義”規則。

    因此，概括“第二含義”商標的概念，應排除通用名稱的適用，且不宜採用列舉方式予以概括。綜合所述，筆者認為“第二含義”商標是指本來不具備顯著性的敘述性標誌，通過長期作為商標獨家使用，獲得了“第二含義”從而具有識別商品或服務來源能力的商標。

    (二)“第二含義”商標的特徵

    根據上述對“第二含義”商標概念的界定，“第二含義”商標具有以下幾方面的特徵:

    第一，由缺乏固有顯著性的敘述性標誌構成。這些敘述性標誌包含有:商品獨特名稱；描述性標誌；單純的字母和數位；單一顏色；立體標誌以及其他缺乏顯著性的標誌等。敘述性標誌不具備顯著性，理由在十消費者一般認為敘述性標誌是對商品某種特徵的直接描述，而非標明商品或服務的出處，無法通過其將商品或服務的不同來源予以區分。例如，食品使用的“美味可口”，服裝使用的“彩棉”等等，這類敘述性標誌本身不具備顯著性，只有在市場上獲得了第二含義，才能作為商標獲得註冊和保護。

    第二，由特定經營者長期作為商標獨家使用。敘述性標誌要獲得“第二含義”，轉化為“第二含義”商標，需要具備二個條件:一是必須由特定經營者獨家使用。敘述性標誌如果由眾多經營者在相同或類似商品上同時使用，將不會與某個經營者產生一對一的特定聯繫；二是必須作為商標使用。敘述性標誌由十本身直接描述商品或服務的某種特徵，如果經營者只將其作為描述性使用，就不能指示商品或服務的特定來源，不會產生“第二含義”；二是必須是獨佔使用了較長時間。“較長時間”的確定需綜合標誌的內在特徵、使用宣傳的廣度和深度，以及相關公眾的識別情況等因素。

    第二，產生了具有區分能力的“第二含義”。商標基本功能在於識別性，即將商標權人的商品或者服務與他人的商品或者服務加以區分。敘述性標誌由於直接描述商品或服務的某種特徵，本身並不具備顯著性，不能識別商品或服務的來源或出處。因此，必須經過某經營者長期的宣傳與使用後，獲得商標應有的顯著性即產生“第二含義”，才能獲准註冊。當相關公眾已經將該敘述性標誌與特定主體聯繫起來，並將其所標示的商品與他人商品區別開來，實際上起到了區分商品或服務來源的作用，即產生了“第二含義”。“當在公眾心目中，某一描述性標誌的首要含義是標明產品的來源或出處，而非對產品本身的說明時”，5該敘述性標誌就獲得了第二含義，並目_具有區分能力。由此可見，敘述性標誌經使用後所產生的第二含義必須具有區分能力，否則依然不符合商標的本質要求，不能作為商標註冊和保護。

    第四，產生了良好的市場信譽。商標法保護“第二含義”商標的理由之一在於，敘述性標誌經某經營者長期的廣泛宣傳與誠實使用後，在同行業中產生了較高的市場知名度和美譽度，相關公眾已經信賴並選擇該標誌所代表的特定產品或服務。與此同時，在產生較高知名度後，該敘述性標誌容易為他人複製、模仿，從而使相關公眾對商品或服務來源發生混淆。如果仍不保護“第二含義”商標，將使經營者辛勤勞動創造的市場信譽為他人任意損害，必然挫傷經營者生產經營的積極性，從而破壞市場公平競爭秩序，不利於市場經濟的健康發展。承認敘述性標誌經過使用產生“第二含義”之後享有商標專用權，是對特定經營者努力創造的市場信譽的尊重和認可，同時也有助於保護消費者的合法權益。由此可見，敘述性標誌經使用產生良好的市場信譽是“第二含義”商標獲得保護的前提之一。

    (三)“第二含義”與“第一含義”的關係

    從理論上講，“第二含義”是相對於“第一含義”而言。敘述性標誌直接描述商品或服務特徵的含義為“第一含義”，“第二含義”是經使用後產生指示商品或服務來源的含義，是一種市場含義。“但是，‘第二含義’並不意味著該含義是次要的或者不重要的。相反，在特定的交易和市場範圍內，‘第二含義’屬十商標的‘自然’含義或首要含義。”6 目前，有關敘述性標誌“第一含義”與“第二含義”的關係問題主要存在二種學說:

    一是“取代說”，該學說認為敘述性標誌所產生的“第二含義”只有完全取代“第一含義”才能被核准註冊。如Jacob在Philips案中提出:“該詞在使用十相關產品時，除非它已經取代了其基本含義，否則它不可能完全表示該經營商品而不是其他經營者的商品。”7 “獲得顯著性就意味著描述性的喪失。”8 “如果某標誌已經喪失了原來的意義而產生新的意義，並能夠標識商品特定來源的，消費者看到該標誌時也將其與特定主體聯想起來，那麼該標誌即產生了次要意義從而具有顯著性，自然應該得到法律的註冊保護。”

    二是“並存說”，該學說認為敘述性標誌只要存在“第二含義”就可以獲得註冊和保護。例如在Windsurfing Chiemsee商標案中，歐盟法院認為，“只要地理名稱具有標識特定經營者的商品並因此而區別于其他經營者提供的商品，該地理標識就獲得了新的含義，它就不再是純粹描述性的標識，其含義使得它可以作為商標註冊。”9

    二是“主要含義說”，該學說認為“第二含義”只要勝於或強於“第一含義”即可，不要求“第一含義”完全喪失。例如，“美國蘭哈姆法規定，某一標記是描述性還是具備顯著性並不重要，商標法只要求，用作商標的標記必須顯著性勝十描性，10 這裡的“顯著性勝十描性”即指“第二含義”強於“第一含義”。我國學者黃暉博士認為，“通過使用獲得的顯著性，主要是指在經過長期使用後已被消費者及工商界認為起到區別出處的作用，從而產生的‘第二含義’，即比標記本來含義或‘第一含義’還強的區別商品出處的商標含義。”11

    綜合以上幾種學說可以看出，“主要含義說”更為合理，理由在於:“第二含義”商標是由直接描述商品或服務某種特徵的敘述性標誌構成，這類標誌本來屬於公共領域，通過長期使用後產生了“第二含義”，從而能夠區分商品或服務的不同來源，並獲得註冊。但是，敘述性標誌直接描述商品特徵的原有含義並不因此而消失，其他經營者為描述自己的商品或服務而使用“第一含義”，是對公共資源的利用，屬於正當使用範疇。商標權人不能以商標專用權為由排除他人的正當使用，否則妨礙市場公平競爭秩序，違背商標法保護“第二含義”商標的立法目的。因此，“取代說”是站不住腳的。此外，如果敘述性標誌只要存在“第二含義”就予以註冊，而不比較“第一含義”與“第二含義”的強弱，將使具有較強“描述性含義”的標誌輕易獲得註冊保護，導致大量公共資源被私人壟斷使用，產生系列不正當競爭行為，並容易使消費者對商品來源產生混淆、誤認，從而損害社會公共利益和消費者利益。由此可見，“並存說”也缺乏合理依據。

    因此，敘述性標誌獲得“第二含義”並不意味著“第一含義”的喪失，也不意味著只要獲得了“第二含義”就可以註冊。“第二含義”只有成為該標識的主要含義時，相關公眾首先看到該標誌時，才會將其作為區分商品或服務的來源。而且，“第二含義超越第一含義一般僅僅針對特定市場的消費者而言，而且也只限於交易場合和語境下。對於一般公眾和非商務語境，標誌固有的第一含義可能依然是第一含義。”12

    二、保護“第二含義”商標的理論依據

    保護“第二含義”商標，現已成為世界各國商標法共同的制度。當然，各國合理建構任何一項法律制度，都必須具有正當性的理論依據。“第二含義”商標，由不具有固有顯著性的標誌構成，先天具有公共屬性，只有滿足一定標準或要求，才具有註冊保護的正當性。因此，這裡主要從商標顯著性的本質屬性、商標法的立法宗旨、公平正義原則這二方面來論證保護“第二含義”商標的合理性。

    (一)具有商標顯著性的本質屬性

    商標的顯著性又稱為商標的識別性或區別性，即能夠區別商品或服務來源和出處的特性，是商標的本質屬性或實質要求。目前，商標必須具有顯著性，已成為國際公約和各國商標立法的共識。《TRIP協定》第15條規定:“任何能夠將一個企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區別開來的標誌或標誌的組合，均應能構成商標。”我國《商標法》第9條也規定“中請註冊的商標，應當有顯著特徵，便於識別……”。美國學者愛德化•羅傑斯曾說:“商標之於識別商品的作用如同姓名之於辨識個人。缺少了識別性標記，人們將不再對手藝引以為豪，因為優異的品質推動失卻了應得的榮謄，低劣的品質也無需承擔責任。匿名制的推行，競爭的後果將是生產最壞而不是最好的產品；因為產品更加便宜，利潤更為豐厚。對產品成本和人類來說，假如失去了識別商品的商標，也將絕無可能辨明孰好孰壞。13 由此可見，商標保護的核心問題是對商標顯著性的保護，一切能夠起到識別作用的標誌都應該可以作為商標受到保護。

    根據商標標識顯著性的程度不同，“商標可以分為四種，即臆造商標(fancifulmark、任意商標(arbitrary mark)、暗示商標(suggestive mark)和描述性商標(descriptive mark)。”14 一般認為，臆造商標、任意商標和暗示商標這二類商標與指定使用的商品或服務沒有直接的關聯性，可以識別商品或服務的不同來源，因而具有固有顯著性或先天顯著性，能夠直接獲得註冊保護。而描述性商標，直接描述了商品或服務的某種特徵，本來不能指示商品或服務的來源和出處，不具備商標的固有顯著性，不能獲得保護。

    然而，商標作為市場上的一種商業符號，它的含義並不是恒定不變的，而是隨著市場環境的變化而變化。同理，商標“顯著性之有無，並非一成不變，它將隨著時間而沖淡或消逝，亦可因時間而取得或增長。”15 正如世界智慧財產權組織工業產權司司長盧德文•鮑埃末爾先生所說:“缺乏固有顯著性的商標並不意味著永遠不受到保護。如果此種商標通過使用獲得了顯著性，就有條件受到保護。這是商標法的一項重要原則，不僅為各國國家法律所承認，也為巴黎公約所承認。”16 因此，即便不具備固有顯著性的標誌，可以通過在市場上由特定經營者長期作為商標獨佔使用之後獲得商標的顯著性。

      “第二含義”商標即獲得顯著性的商標，雖然由不具備固有顯著性的敘述性標誌構成，不能直接識別商品或服務的來源。但是，經過特定經營者的長期獨佔使用後，在市場上產生了“第二含義”，同時標誌的描述或敘述性含義逐漸弱化，甚至隱退，最後“第二含義”成為該標誌的主要含義，使消費者看到該標誌後，首先聯想到的不是其描述性含義，而是特定經營者和特定商品品質時，該標誌就獲得了顯著性。“一個描述性的標誌通常不能將不同主體的相同商品或服務區分開來，但是由於在市場上長期使用，消費者已將其與特定商品或服務的來源聯繫在一起，從而具有足夠的區別性，獲得了‘來自使用的區別性’或者‘第二含義’，就可以作為受到保護的物件了。”17 因此，“第二含義”商標具備了商標的顯著性要求，能夠起到識別商品來源的作用，應該獲得註冊保護。以描述性標誌不具有顯著性為由，而否認其可能因時間的推移而產生的變化，拒絕在任何情況給予其註冊保護，有違商標保護的本質要求。

    (二)符合商標法的立法目的

    目前，世界各國商標法均將保護消費者利益和經營者利益作為商標法的立法宗旨。其中，“《蘭哈姆法》的雙重立法目的是:(1)保護公眾，使相關公眾能夠根據商標選擇他們需要的商品。(2)保護投資人的投資，防止投資者的商標被他人假冒或盜用。”18 我國現行《商標法》第1條也明確規定:“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務品質，維護商標信謄，以保障消費者和生產、經營者的利益……”由此可見，商標法的立法目的在十通過保護商標權，保護消費者和經營者的利益，從而維護市場公平競爭秩序。保護“第二含義”商標，有利十保護消費者和經營者的利益，符合商標法的立法目的。

    1.保護消費者利益

    (1)可以降低消費者認牌購物的搜尋成本

    商標的作用在於“以簡單的符號向消費者傳達最必要、最準確的資訊”。在商品種類口益繁多的市場經濟條件下，面對市場上琳琅滿目、層出不窮的同類商品或服務，商標已成為了消費者認牌購物的指向標。國外有判例明確指出:“通過識別產品的來源，商標促使消費者經常購買可靠廠商的商品，從而為廠商提供了極好的回報。這樣商標既鼓勵了提高產品的品質，也降低了消費者在市場的搜尋成本。”19 “商標除了通過標識來引導消費者的行為之外，還通過其所標示的商品的品質一致性來增進消費者的信任和認同。同一商標標示了同一品質的產品這一資訊，會使消費者在購買商品時獲得一種安全感。這種安全感使消費者進入了一個更大的市場，在這個市場中消費者只需要‘看商標行事-認牌購貨’。否則，由十缺乏與特定的個人關係以及同一商標標示商品品質的一致性，這種安全感將會失去。”20

    “第二含義”商標，經過特定經營者長期宣傳使用之後，已經取得了商標的顯著性並產生了較高聲謄，從而在經營者和消費者之間搭建起了一座橋樑。通過該商標，向消費者傳達了特定商品或服務的內在品質和品質等資訊，消費者已經將其與特定的經營者緊密聯繫起來，並將其與同類商品區別開來。該商標的存在為消費者準確而快捷地識別和I選擇自己喜歡的商品提供了現實的可能性。對“第二含義”商標予以註冊保護，也就保護了這種特定聯繫，從而確保消費者迅速而準確地做出購買決定，節約他們每一次購物的搜索成本。如果不予以註冊保護，該商標與特定經營者的聯繫極大可能被破壞或中斷，將使消費者花費更多的時間去尋覓，導致搜索商品的成本增加。

    (2)可以避免消費者對商品來源產生混淆

    在市場經濟條件下，商標識別作用的發揮，首先在於使消費者能夠通過商標的標識作用，免於對商品或服務的來源產生混淆。“法律保護消費者對某種特定標誌的信任，通過該特定標誌消費者可以購買到其預想購買的產品或服務”。21“第二含義”商標經過特定經營者長期宣傳使用後，不但產生了識別作用，而且累積了較大的市場價值，並在同行業中產生了較高知名度，消費者對該商標所指示的商品或服務已形成了特定的信任和依賴，並習慣於將該商標作為特定商品或服務品質的符號，從而持續地購買該商標所附著的商品或服務。因此，消費者需要確保在該商標名義下銷售的商品具有品質的一致性，而不是贗品或替代品。

    在這種情況下，如果不對“第二含義”商標進行註冊保護，基於該商標已產生了較大的市場價值，他人將會任意對其進行複製、模仿使用。而一旦假冒商標氾濫成災，消費者將難以辨別，會誤認為所附著於該商標之下的商品來源於同一經營者或者與其有特定的關係，比如是其附屬機構、旗下分公司或是商業合作夥伴等，從而信賴並選擇其商品，而實際上並不是他們自己意欲購買的商品。如果假冒、偽造商標所附著的商品存在品質問題，支付同等價格卻買到品質低劣的產品，消費者受到的損害將會更大。因此，保護“第二含義”商標，可以避免消費者對商品或服務的來源發生混淆、誤認，從而購買到自己稱心如意的商品和服務。

    2.保護經營者利益

    (1)能夠有效保護經營者的勞動成果

    洛克勞動理論認為，“只要人使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態，就已經摻進他的勞動，在其上摻加了他自己所有的某些東西，因而使其成為他的財產，並從而排除了其他人的共同權利。”22 洛克勞動理論為財產權的獲得和保護提供了正當性基礎。洛克勞動理論運用到商標權領域，可以得出這樣的結論:商標使用人通過自己的勞動和I努力所創造的財富應可以享有財產權利，立法應創制相應的規則來確認和保護這種合法財產權利。

    敘述性標誌經過經營者長期宣傳使用後，使其獲得了具有識別作用的“第二含義”，並承載了經營者企業的良好商謄。這種“第二含義”的產生有賴十經營者的長期投資、經營管理和廣告宣傳，已蘊涵了經營者長期的辛勤勞動和大量的心血、精力。“使創造利益者享受該利益”是現代民法的基本精神及現代法制的本質要求。23 因而，對“第二含義”商標予以法律保護，是對經營者付出努力所創造的勞動成果的承認和保護，符合民法的基本精神，有助於保護經營者的合法權益。

    (2)能夠防止不法商人任意“搭便車”

    隨著市場經濟的深入發展，市場競爭口趨激烈，在利益的驅動下，有不少投機取巧分子，企圖不勞而獲，假冒、仿冒他人具有一定知名度的商標，通過利用他人已經建立起來的市場商譽來為自己謀取經濟利益，這種“搭便車”的不良投機行為，排擠和瓜分了本來屬於商標在先使用人的市場份額，並侵吞了其通過辛勤經營所獲得的勞動成果，既違反現行法律法規，又違背社會主義道德標準，應嚴格予以制止。

   “第二含義”商標，經過經營者長期的投資經營和誠信管理，承載了良好的市場商譽，相關公眾已經信任和依賴該商標作為商品或服務品質的保證，並將其特定的經營者緊密聯繫起來。與此同時，該類標誌也容易被他人侵犯。如果不保護“第二含義”商標，勢必會產生各種“搭便車”的行為，或者擅自使用，或者進行複製、模仿使用，企圖混淆消費者視聽，利用該商標所具有的知名度來銷售自己的產品，從而謀取不正當的經濟利益。保護“第二含義”商標，允許“第二含義”註冊保護，經營者就享有商標專用權，可以依法禁止任何人的不正當“搭便車”行為，從而有效維護自己的合法權益

    (三)符合公平和正義原則

    “公平正義”是法律的基本價值，也是法律的宗旨和實質，各部門法的一切制度設計都必須符合公平和正義原則。法律只能根據公平正義原則來確定具體的規則，使人們能夠最大限度地得到公平的對待，並在最少障礙的條件下得到滿足。

    關於什麼是“正義”，羅爾斯認為，“正義是社會體制的第一美德，就像真實是思想體系的第一美德一樣。一種理論如果是不真實的，那麼無論它多麼高雅，多麼簡明扼要，也必然會遭到人們的拒絕或修正；同樣，法律和體制如果是不正義的，那麼無論它們多麼有效，多麼有條不紊，也必然會為人們所改革或廢除。”24 關於公平，有人認為“公平的含義也就是平等。”25 有人認為“公平就是分配正義。在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡乃是有關正義的主要考慮之一。”26 有人認為，正義是公平的結果，“由於所有人的處境都是相似的，無人能夠設計有利於他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協議或者契約的結果。”27 由此可見，公平和正義兩者是相輔相成的，其運用到民法領域，主要強調的是權利和義務在民事主體之間分配合理，換句話說，就是每個民事主體所分配的利益或享有的權利應與其所付出的勞動或承擔的義務相對等，並得到尊重和保護。

    商標保護也是基於公平和正義的原則，不允許任何人沽名釣謄，不勞而獲。“第二含義”商標，雖然是由敘述性的標誌構成，但經過經營者的長期獨佔使用後，已經使該標誌獲得了顯著性，並產生了良好的聲謄，消費者已經將其與特定經營者緊密聯繫起來。在這個過程中，有賴於經營者的長期投資、經營管理和廣告宣傳，已經蘊涵了經營者辛勤的勞動和大量的精力、心血。如果不保護“第二含義”商標，而任由他人任意複製、模仿或擅自使用，利用經營者已經建立起來的良好聲謄來謀取個人暴利，將會造成經營者無形財產的損害，並導致其他不正當競爭行為的發生，這是有違社會公平正義原則的。因此，保護“第二含義”商標，是對經營者所付出的勞動分配相應的利益，禁止他人不勞而獲，使經營者無形財產免受損害，是公平正義原則之要求。

    三、“第二含義”商標保護的比較法研究

    無論是國際公約，還是國內立法，均明確保護“第二含義”商標，“第二含義”商標已成為世界各國商標法共同的制度。通過比較研究國外有關“第二含義”商標的立法和實踐，可以為完善我國“第二含義”商標法律保護制度提供充分的借鑒意義。

    (一)國際條約“第二含義”商標的立法保護

    《巴黎公約》第6條之五B (2)規定:“商標缺乏顯著性，或者完全是由表示商品的種類、品質、數量、用途、價值、原產地或生產時間的符號或標記所組成，或者在請求予以保護的國家的現代語言中或在善意和公認的商務實踐中已成為慣例者，允許成員國拒絕註冊或宣佈註冊無效。”從該條款可以看出，《巴黎公約》對於缺乏顯著性的標誌、在商業中直接描述商品某種特點的標誌，以及習慣用語，不予以註冊保護。而同時，第6條之五C (1)規定“決定一個商標是否符合保護條件，必須考慮所有實際情況，特別是商標已使用時間的長短。”這實際上，是以間接的方式承認了標誌的顯著性能夠通過使用獲得，即允許B (2)項所述的標誌通過使用獲得顯著性的，可以得到註冊保護。

    《TRIPS協定》第15條第1款規定:“任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合，均應能夠構成商標……即使有的標記本來不能區分有關商品或服務，成員亦可依據其經過使用而獲得的識別性，確認其可否註冊。”相比較而言，《TRIPS協定》以更直接方式規定商標的顯著性能夠通過使用獲得，並且明確要求該類標誌經使用後需獲得“識別性”，給“第二含義”商標的註冊保護設置了更合理的條件標準，並提供了更強的可操作性規則，是立法上的極大進步和發展。

    由此可見，國際公約也明確保護“第二含義”商標，承認原來不具備固有顯著性的標誌，通過特定經營者長期使用獲得“第二含義”之後可以註冊為商標。國際公約保護“第二含義”商標的立法規定為世界各成員國商標立法提出了最低保護標準，並促進了各國“第二含義”商標法律保護制度的逐步完善。

    (二)國外“第二含義”商標的保護狀況

    1.美國“第二含義”商標保護狀況

    根據1946年修訂的《蘭哈姆法》規定，商標註冊分為主簿和副簿兩種類型，在主簿上註冊要求具有固有顯著性，而在副簿上註冊只需能夠“區別”商品來源即可。該法第2條1-5款規定了一些限制在主簿上註冊的標誌，主要包括有:不道德或帶有貶損性質的標誌、欺騙性的標誌、姓氏的標誌、描述性標誌、地理標誌等等。而在第6款則規定除明示不得中請註冊之情形外，經中請人使用產生“第二含義”並能夠識別商品來源的，均可以在副簿上註冊，在副簿上註冊的商標通過經營者長期使用獲得“第二含義”之後可轉為在主簿上註冊。關於通用名稱，美國《蘭哈姆法》第14、15條規定，商品或服務的通用名稱不能因使用而獲得商標，在商標權使用過程中，若淡化為通用名稱後，應當撤銷註冊。

    隨著商標實踐的深入發展，美國有大量適用“第二含義”規則的典型案例，通過判例的形式進一步擴大了“第二含義”規則的適用範圍。1995年的“Qualitex V. Jacobson"案，28 是美國法院承認單一顏色適用“第二含義”規則的典型案例。在該案中，最高法院認為單一顏色不會導致顏色混淆、顏色窮竭，因為商標註冊還有功能性原則、公平競爭原則限制，這些原則可以防止反競爭結果的出現，單一顏色通過使用獲得“第二含義”能夠區別商品來源的，可以註冊為商標。29 2000年3月的“沃馬特”案，最高法院做出裁定，“產品的外觀設計不具有內在顯著性，只有在市場上獲得了第二含義或者獲得了顯著性以後，並且是非功能性的，才可以獲得商標法保護。”30 從而確立了立體商標適用“第二含義”規則。

    界定描述性標誌是適用“第二含義”規則的前提，“美國第五巡迴法院在‘fish-fri'商標案首次概括總結了判斷描述性標誌的四個標準:(1)詞典含義標準，如果特定詞彙在詞典中的基本定義對指定使用的商品或服務是描述性或說明性的，則為描述性詞彙；(2)想像力標準，如果消費者看某詞彙不需任何想像力就知道其本身傳達了與商品特徵相關的資訊，該詞就是描述性的；(3)同行者需要標準，描述性詞彙由於直接表明了商品的某種特徵，而與商品具有密切聯繫，因此如果同行者在銷售類似商品時也將其用來描述自己的商品，則該詞為描述性詞彙；(4)類似產品使用標準，如果競爭者在類似商品或服務上使用該詞彙的程度比較高，則該詞就為描述性的。”31

    在如何認定特定標誌是否已經通過使用獲得了“第二含義”方面，美國在司法實踐中積累了豐富的經驗。美國《反不正當競爭法重述》(第三版)認為，認定第二含義可以通過直接證據證明，也可以通過間接證據來證明。直接證據為直接反映消費者對該描述性詞彙的態度，主要包括以下二種形式:(l)消費者個人的證詞；(2)消費者問卷調查；(3)消費者的實際混淆。間接證據主要是對該標識的使用行為，包括商標權人自己將該標

識在廣告和其他促銷行為的使用行為，以及競爭者的使用行為。32 另外，還考慮使用該標識的持續時間，至於使用時間的長短則未予以強制性要求。33

    2.其他國家“第二含義”商標保護狀況

    在立法上，歐盟大部分成員國、日本等國家的商標法34 均明確保護“第二含義”商標，規定“缺乏固有顯著性的敘述性標誌，只要不違反法律的禁止性規定、公序良俗原則以及功能性原則，通過長期使用獲得“第二含義”之後，具有識別商品或服務來源作用的，可以註冊為商標並受到保護。如英國《商標法》第8條規定“沒有明顯特點的標誌，或直接描述商品或服務某種特徵的標誌不得註冊為商標。但經過使用已經獲得了顯著性，能夠區分中請人與他人商品的，則可以註冊為商標。”通過總結分析各國立法規定，該類缺乏固有顯著性的敘述性標誌主要包括“描述性標誌、地理標誌、姓氏標誌、顏色商標及立體商標”等，商品的通用名稱不能適用“第二含義”規則。而法國商標法則允許通用名稱也能夠適用“第二含義”規則。

    在司法實踐中，對於認定特定標誌是否通過使用獲得“第二含義”方面，歐盟主要國家法院也積累了許多實踐經驗。歐共體法院在CH工EMSEE(基姆湖)一案中列舉了認定商標是否獲得“第二含義”的幾個因素:“（l）商標的內在特徵，商標是否具有描述性成分；（2）商標的市場佔有率；（3）商標使用的範圍和時間；（4）商標宣傳的深度和廣度；（5）消費者通過該商標區分特定經營者的比例;(6)工商會及其他行業協會的聲明。”35

    英國於2006年4月12日修訂的有關“通過使用獲得顯著性之證據”審查工作指南36，採納了上述歐共體法院在CH工EMSEE(基姆湖)案中提出的標準，並指出標識要獲得第二含義，必須作為商標使用，而與該類商品或服務專案是否由唯一經營者提供，沒有原則性的關係。標識獲得第二含義的難度與標識的性質，使用方式有關，尤其對顏色商標和立體商標等非傳統商標的影響更為明顯。同時強調認定特定標識是否通過使用獲得“第二含義”，必須綜合考慮各種因素並緊緊圍繞相關消費者是否將其視為區別商品或服務來源的標識。

    四、我國保護“第二含義”商標的立法與實踐

    早在2001年《商標法》修訂前，我國實務中也不乏保護“第二含義”商標的案例。例如:在牙膏類商品已註冊的“兩面針”，以及“五糧液”在酒類商品上註冊的商標等。這些商標原來均為不具有顯著性的標誌，通過中請人廣泛宣傳使用後，產生了“第二含義”，具有區分商品來源或出處的作用，因而獲得註冊和保護。為適應我國商標實踐的現實性需求，2001年修訂《商標法》時，已明確承認和保護“第二含義”商標。

    (一)我國“第二含義”商標的立法現狀

    我國《商標法》第11條第1款規定，“僅有商品的通用名稱、圖形、型號”，或“僅僅直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的”，以及其他缺乏顯著性的標誌不能註冊為商標。接著第2款又規定“前款所列標誌經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標註冊。”這是“第二含義”商標保護在我國《商標法》上的立法體現。同時，根據《商標審查及審理標準》規定，“其他缺乏顯著特徵”主要包括商貿用語、廣告用語、單一顏色、簡單圖形或企業簡稱等。

    另外，我國《商標法》第10條第2款規定:“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外。”從該規定可見，對十地名一般限制作為商標使用和註冊，因為地名直接指示商品或服務的產地，缺乏固有顯著性，不能識別商品或服務來源，若由特定主體進行壟斷使用，將會妨礙市場公平競爭秩序。但是，如果地名具有識別商品或服務來源的意義，符合商標顯著性的本質屬性，就可以作為商標使用和註冊。因此，《商標法》規定“地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外”，為地名獲得註冊保護打開了一扇大門。但是，立法關於“其他含義”沒有進一步作出明確的解釋。當前實務中，通常認為“其他含義”是指地名字面意義上固有的非地理名稱以外的含義。37 由此可見，該條款的“其他含義”與《商標法》第11條第2款關於商標“第二含義”的規定完全不同，地名商標不能適用“第二含義”規則獲得保護。

    綜上可見，我國《商標法》也明確對“第二含義”商標予以註冊保護，該規定遵照了國際公約和世界各國商標法的通行做法，並目_適應了我國商標實踐的現實需要。依據  《商標法》第11條規定，我國“第二含義”商標適用十下列標誌:(1)通用名稱，包括通用名稱、通用圖形及通用型號。通用名稱一般不能作為商標註冊，通用名稱只有在市場中通過使用產生了原有含義之外具有識別商品來源的“第二含義”時，才可以作為禁止註冊的例外；(2)描述性標誌，即直接描述商品某種特徵的標誌。這類標誌與通用名稱一樣，由經營者共同享有共同使用，如果允許由特定主體進行商標註冊壟斷使用，就會妨礙其他經營者用來描述自己商品的自由。但是，當描述性標誌通過使用產生指示商品來源的“第二含義”時，可以作為禁止註冊的例外；(3)其他缺乏顯著特徵的標誌。

    關於判斷標誌是否獲得“第二含義”的標準，我國《商標法》並沒有具體規定，只是原則性地規定“經過使用取得顯著特徵，並便於識別的”可以註冊為商標，該規定過十原則和籠統，缺乏可操作性標準。國家商標局2005年編寫的《商標審查及審理標準》規定了審查通過使用取得顯著特徵的標誌應當綜合考慮的幾個因素，在一定程度上彌補了我國《商標法》的立法漏洞。但是，該規定並非規範的法律條文，效力層次過十低，適用範圍非常窄，不能作為法院判決的依據，只能普遍適用十商標審查或評審案件。而目_該規定仍然比較抽象，沒有進一步具體細化，可操作性不是很強，對解決認定“第二含義”案件並無多大作用。

    (二)我國“第二含義”商標保護的司法實踐

    近幾年來，我國司法實踐中有大量適用“第二含義”規則的典型案例，積累了較多認定“第二含義”商標的實務經驗，但同時也反映我國“第二含義”商標法律保護存在的諸多問題。

    1.通用名稱或描述性標誌“第二含義”的判斷

    (1)“小肥羊”商標確權案38

      “小肥羊”商標確權案是反映我國司法實踐判斷“某詞彙是否為商品的通用名稱或描述性標誌，以及是否適用第二含義規則”的典型案例之一。在該案中，北京市第一中級人民法院經審理認為:“不能證明‘小肥羊’已成為餐飲行業中固有的或是約定俗成的通用名稱。即使‘小肥羊’確系內蒙古地區對一兩歲小羊的習慣叫法，但只是在特定地區存在，並不具有普遍性，尚不足以上升到通用名稱的程度。……內蒙古小肥羊公司成立後，由十其經營業績不斷上升，‘小肥羊’在消費者中已成一種特定的市場含義，使得‘小肥羊’與內蒙古小肥羊公司所提供的餐飲服務緊密聯繫起來，其顯著性口益增強。……”39

    北京市高級人民法院判決指出:“‘小肥羊’並非‘測羊肉’這一餐飲行業的固有名稱，也並不構成商品或服務的通用名稱，但其又確實表示了‘測羊肉’這餐飲服務行業的內容和特點。……但通過內蒙古小肥羊公司大規模的使用與宣傳，‘小肥羊’具備了商標應有的顯著性，實際上已起到了區分商品或服務來源的作用，消費者能將來源不同的‘涮羊肉’餐飲服務區分開來。故‘小肥羊’通過內蒙古小肥羊公司的宣傳與使用，已經獲得了‘第二含義’，應准予作為商標註冊。”40

    (2)“解百納”商標糾紛案41

    “解百納”商標糾紛案，被學界謄為“中國葡萄酒業智慧財產權第一案”42，直接拷問我國有關“第二含義”商標法律保護制度的現狀。在該案中，商評委經審查認為，“第一，從有關辭書、專業書籍的記載及行業協會的說明來看，`cabernet’並非某種特定的葡萄品種，且對‘cabernet’亦存在多種翻譯，‘解百納’與‘cabernet’未形成固定的對應關係。因此，‘解百納’不屬於葡萄和葡萄酒的法定通用名稱；第二，‘解百納’一詞最早於1936年由張裕釀酒公司使用，並作為商標名稱的一部分出現在商標註冊檔中。......1988年‘解百納幹紅葡萄酒’獲‘山東省一輕優良產品’榮謄稱號。2001年1月8日，‘解百納高級幹紅葡萄酒’被中國食品工業協會認定為‘中國優質葡萄酒著名品牌’……上述事實表明，‘解百納’長期被張裕公司作為葡萄酒的商標或特定名稱使用，能夠起到區分葡萄酒商品來源的作用，具備商標的顯著性。”43

    從上述“小肥羊”和“解百納”兩案可以看出，我國司法實踐中對於缺乏固有顯著性標誌也將其是否已經通過特定經營者長期使用，具有了商標顯著性，作為判定商標歸屬的一個重要因素。但是，在認定某標誌是否屬十通用名稱時，均直接依據國家標準、行業標準或專家意見等來判斷；而對十認定商標是否通過使用獲得了“第二含義”這方面，則主要依據標誌是否最早被作為商標使用、商標宣傳與使用的長短、廣度和強度以及經營者的市場業績這些因素來認定，其中尤為突出市場業績在獲得“第二含義”的重要性。

    2.地名商標顯著性的判斷

    “紅河”商標權撤銷糾紛案44， 是最能反映我國對地名商標顯著性判斷的典型案例。在該案中，一審法院認為:“‘紅河’為我國雲南省紅河哈尼族彝族自治州及紅河縣，屬十縣級以上行政區劃的地名。……其他含義應理解為除作為地名使用外，還具有明確的、公知的其他含義或是已在公眾中約定俗成的其他用語。被告提交的權威公開出版物，可以證明在越南境內存在名為‘紅河’的河流，故‘紅河’具有地名以外的其他含義，可以註冊為商標。……同時，商標法規定，地名只要具備其他含義即可註冊，並未限定該其他含義必須是某一事物的正式名稱。因此，即使‘紅河’不是越南境內某一河流的正式稱謂，但只要公眾中存在該河流被稱為‘紅河’的這種認識，‘紅河’就應認定為具有行政區劃地名以外的其他含義。”45

    二審法院認為:“‘地名具有其他含義’應理解為，該地名具有明顯有別於地名的、明確的、易十為公眾所接受的含義，從而足以該地名起到商標所應具有的標識性作用。從我國的公開出版物記載‘紅河’除作為我國縣級以上行政區劃地名之外，還是越南境內某一河流的名稱，故證明‘紅河’具有地名以外的明確、公知的含義。同時，中文裡‘紅河’還具有‘紅色的河流’的常見含義，更易十為公眾所接受。因此，‘紅河’具有有別於地名的其他含義，能夠起到商標的識別作用。”46

    從兩級法院判決可以看出，我國司法實踐在認定地名商標顯著性方面，主要依據地名是否具有“其他含義”。相比較而言，二審法院把地名的“其他含義”與商標的識別作用聯繫在一起，該認定方法是否更符合商標的本質屬性?或者有其他更為合理的判斷方法?針對這些問題，下文將逐一進行分析。

    (三)我國“第二含義”商標保護存在的問題

    綜合我國有關“第二含義”商標的立法與實踐可以發現，我國“第二含義”商標保護主要存在以下幾方面的問題:

    1.通用名稱適用“第二含義”違背商標法原理

    根據現行《商標法》第11條規定，我國允許通用名稱通過使用獲得“第二含義”之後可以註冊為商標並受到保護，該立法與商標法基本原理不符，容易導致不公平競爭，與世界各國通行立法不一致。

    商標法的立法宗旨之一是維護市場公平競爭，賦予特定主體商標專用權，給予其保護或者允許其壟斷的是該商標與特定商品或服務相聯繫的商標含義，而不是處於公共領域的市場含義。而通用名稱是指某一類或某一種商品或服務的名稱、圖形或型號，如將汽車、摩托車、電動車用在交通工具上，以及將啤酒、礦泉水、汽水用於飲料上等。通用名稱指向商品或服務本身，是對某一類或某種商品或服務的稱呼，屬於社會公共資源，永遠不可能具備顯著性，不能起到識別作用，任何人均有權自由使用，不允許特定主體專有。如果授予特定主體對通用名稱享有壟斷使用權，而其他經營者不能使用該名稱來描述自己的產品，最終妨礙市場公平競爭。因為“佔用一個通用名稱而造成的壟斷被人稱作一種產品成本壟斷，但更準確地說，應該被稱作一種語言壟斷。”47 我國學者認為，“在我國現行的單一註冊制下，允許通用名稱通過使用獲得顯著性後可以註冊為商標，實際上是在看似合法的前提下確立了一個不公平的法律規則。”48

    上述結論也得到其他國家立法和判例的確認。目前，通觀美國、德國、日本等國家商標法明確規定，不允許某一商品的通用名稱作為商標獲得註冊和保護，即使通過使用獲得了區別商品來源的顯著性，也不能適用“第二含義”規則得到保護，並且.商標一旦淡化為通用名稱則必須予以撤銷。49 美國判例認為，“通用名稱直接告訴消費者要買的東西是什麼，而不是誰生產的什麼商品。因此，一般來說，即使再充分的證據證明，通用名稱獲得了與某特定生產者聯繫在一起的第二含義(secondary meaning)，也不能使通用名稱轉化一種注冊商標。”50 在1971年“出版公司”一案中，美國法院認為:“允許通用名稱獲得商標保護，甚至是在它們可以指示出第一個使用者的時候獲得商標保護，就會授予該標記的所有人以壟斷權，使得其他競爭者不能對自己的商品進行確切的描述。”

    2.缺乏界定通用名稱與描述性標誌的合理標準

    界定“通用名稱”和“描述性標誌”是適用“第二含義”規則的前提。但是，我國《商標法》對“通用名稱”和“描述性標誌”的具體含義及判斷標準卻沒有相應的條款予以明確，導致司法實踐對兩者的判斷缺乏統一的標準，並存在不夠合理的地方。

    在司法實踐中，認定“通用名稱”主要參照“國家標準、行業標準、專家意見以及專業工具書、辭典等出開出版物”這幾個方面，如上述“解百納”商標糾紛案，商評委依據相關的辭書、專業書籍記載及行業協會的說明，得出“解百納”不屬十葡萄和葡萄酒的法定通用名稱。52

    另外，我國《商標法》第11條第1款第(:)項規定:“僅僅直接表示商品的品質、主要原料、用途、重量、數量及其他特點的”，這是描述性標誌在《商標法》中的體現。然而，如何理解該條款中的“僅僅直接表示”尚不明確，在司法實務中缺乏具體的可操作標準。為解決這一問題，國家商標局在2005年修訂的《商標審理及審查標準》中明確規定:“僅僅直接表示，是指商標僅由指定使用商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點具有直接說明性和描述性的標誌構成。”(文字著重號為作者添加)但是，該規定不但沒有解決實務中認定描述性標誌存在的問題，反而設置了另一種障礙。因為從該規定來看，即只有標誌任何組成要素對指定使用商品均是描述性的，才會構成描述性標誌。按此得出的邏輯結果是，只要某標誌有一部分不構成描述性的，則就不屬於描述性標誌。例如，在“擋風玻璃、車輛底盤”等商品上註冊的第6598088號“雙冷耐磨王”商標，商標局以該商標用在指定商品上直接表示了商品的功能、技術等特點，駁回了該商標註冊中請。53 該商標中請人不服，向商評委提起複審，商評委裁定認為:“該商標“雙冷’一詞並非行業專用詞彙，也不是常用詞彙，不具有直接描述性，與‘耐磨王’連用，整體沒有直接描述商品的功能或技術，中請商標予以註冊。”54

    實際上，界定某一標誌是否為通用名稱或描述性標誌，都必須依據個案具體事實，緊緊圍繞消費者的實際理解和認知情況來認定。就通用名稱而言，不能僅僅依據“國家標準、行業標準或專業工具書”等因素，因為這些參照因素均由特定主體制定，在時間和空間上都無法準確反映社會公眾的實際認知情況。採用這些標準來認定某一標識是否為通用名稱，不免存在主觀性、不確定性等缺陷。另外，判斷某標誌是否為描述性標誌，“不是看該商標中是否存在一些非描述性詞彙，也不是看該文字組合是否與指示商品及其特徵的常用述語之間存在‘任何顯而易見的區別’，而是要看該詞是否使消費者產生了一種足以區別於其組成部分含義的不同尋常變化的印象。”55 因此，針對某一特定標誌，如果在消費者心目中將其理解為某一種商品或某一類商品，則該標識為通用名稱；如果消費者認為該標誌本身就傳達了與商品相關的資訊，則該標識為描述性標識，否則就不是。

      從以上分析可見，正因為我國界定“通用名稱”和“描述性標誌”方面缺乏明確、合理的認定標準，以致十司法實務對兩者的界定不統一，甚至產生混亂。例如上述“小肥羊”商標確權案，從兩級法院判決書看出，對“小肥羊”一詞的性質產生了不同認識。原告及一審法院認為“小肥羊”系內蒙古地區對一兩歲小羊的習慣叫法，為商品的通用名稱。二審法院則認為“小肥羊”直接表示了“測羊肉”這餐飲服務行業的內容和特點，為描述性名稱。司法結論不統一，難以讓爭議雙方信服，不利於糾紛的解決。

    3.地名商標顯著性判斷不合理

    依據《商標法》第10條第2款規定，我國以地名“具有其他含義”以及“行政區劃的級別”為標準來判斷地名是否具有商標的顯著性，從而決定是否給予註冊保護。

    在司法實踐中，我國審查地名是否具有“其他含義”主要從字面含義、構詞法等角度來認定，如果能夠證明該地名具有地名含義以外的其他含義的，就視為具有顯著性，從而可以作為商標註冊，如上述“紅河”商標糾紛案。再如“金佛山”商標評審案，商評委認為:“‘金佛山’一詞包含廣東省佛山市這一地名，也是重慶市一個自然風景區，同日寸古代有‘金佛’這一習慣稱呼。因此，‘金佛山’具有地名以外的其他含義，可以註冊為商標。”56

    然而，地名具有“其他含義”是否必然能夠使其與特定的商品或服務聯繫起來，起到識別作用呢?換句話說，地名具有“其他含義”是否等十具有固有顯著性，可以直接中請註冊?毋庸置疑，答案是否定的。因為具有“其他含義”的地名至少包含兩種含義:地名含義和其他含義。由十地名具有指示地理來源的固有含義，並以特定的方式影響公眾的感受。針對某一特定的地名，相關公眾如果首先聯想到的是地名意義，那麼即使該地名的“其他含義”是明確的、具體的，仍然不具有商標的識別意義。鑒十此，我國司法實踐中有判決指出，“商標法規定的其他含義，應理解為地名以外的其他含義，並且要求其他含義強十地名含義。”57 另外，我國《商標審查與審理標準》也規定:“地名具有其他含義”是指地名作為詞彙具有確定含義目_該含義強十作為地名的含義，不會誤導公眾的。但是，如何比較其他含義與地名含義的強弱，在實踐中是非常困難的事情。而目_是否可以將“其他含義”與“地名含義”作如此簡單或抽象的比較，來判斷地名商標的顯著性，也是值得商榷的。

    商標顯著性或識別性是商標的基本屬性。地名作為商標使用或註冊，也必須符合商標的本質要求，即能夠與特定的商品或服務聯繫起來，並區分商品或服務的不同提供者。因此，對《商標法》規定的“其他含義”的解釋必須遵循該條款的立法本意及商標的本質屬性。那麼，“其他含義”就不能簡單地理解為地名以外的另一種抽象的含義，而是在特定的消費者群體中將其與特定商品或服務聯繫起來、能夠對其產生識別作用的具體含義。58

    實際上，該地名具有與特定商品聯繫起來的商標意義，一般來說都是通過在同類商品或服務上的長期使用產生的。就這種產生形式Ifu言，它與《商標法》第11條規定的“第二含義”規則的原理相同。換言之，縣級以上行政區劃的地名，即使具有其他含義，也必須要通過使用使該含義與特定商品或服務聯繫起來，才可以註冊為商標。但是，依據《商標法》第10條第2款規定，對十縣級以上行政區劃的地名，既禁止作為商標註冊，也禁止作為商標使用。也就是說，這兩個法條之間實際上是相互矛屑的。迫于我國現行立法的局限性，在司法實踐中審查員或法官也不敢直接與現行法相抗衡，公然適用“第二含義”規則保護地名商標。但如果地名只要具有“其他含義”就可以作為商標註冊，而不考慮該地名是否經過使用實際產生識別商品來源的商標意義，又無異於鼓勵他人以地名具有“其他含義”為由公然搶注地名商標，掠奪社會公共資源，這必然與我國地名商標法律保護的立法原意相違背。由此看來，我國地名商標的註冊和保護陷於進退兩難的境地。目前，學界有人認為，法官在適用《商標法》第10條第2款審理地名商標案件時，應該對“其他含義”作實用的擴大解釋，要求中請人或使用人必須能夠舉證證明，該地名經過長期使用，已經與其提供的商品或者服務之間具有特定的關係，實際上產生了商品來源的商標意義。59 然而，這種“曲線救國”的做法，不但沒有解決我國地名商標法律保護制度存在的本質問題，反而有法官造法之謙!

    此外，依據該條款規定，如果某地名屬於縣級以上行政區劃的地名，只要不具有“其他含義”的，則永遠被禁止作為商標使用和註冊。而對十縣級以下行政區劃的地名或者旅遊風景區名稱之類的地名卻沒有任何限制。我國這種以行政區劃的級別來限制地名註冊，而不考慮地名是否實際具有商標顯著性的立法體例，帶有濃重的計劃經濟體制色彩，與商標的本質屬性不符，並目_導致了大量搶注著名旅遊風景區現象。旅遊風景區被搶注後或高價叫賣，或惡意維權，引起了大量商標糾紛案件，嚴重損害了社會公共利益。例如，“天柱山是位十安徽省潛山縣的國家4A級旅遊風景區。2002年，福建某公司卻在第39類旅遊服務上將“天柱山”中請注冊商標並於2004年獲得註冊。此後，該公司一邊以100萬元人民幣的高價叫賣天柱山商標，一邊向安徽省工商局要求天柱山地區的旅遊企業在旅遊服務上停止使用天柱山名稱。” 60 為了妥善處理涉及旅遊風景區名稱的商標確權案件，2006年商評委組織人員分赴多省進行專題調研。經充分調研得出，“旅遊風景區名稱向社會公眾傳達旅遊風景區本身所承載的自然、歷史、人文等各方面的資訊，相當於商品的通用名稱；為防止‘公共草場的過度放牧’，以及旅遊風景區名稱被濫用與醜化的發生，旅遊風景區名稱應禁止在旅遊服務上註冊。”61 商評委的這一調研結論，在一定程度上限制了搶注著名旅遊風景區名稱的行為。然而，由於我國現行《商標法》並無明文規定禁止註冊旅遊風景區名稱，實踐中搶注著名旅遊風景區的行為仍大量存在，客觀上加重了商標審查機構的工作量，導致商標審查效率低下。

    通觀世界各國商標立法，對地名商標的審查大體相同，即是否具有顯著性及是否具有欺騙性。關於地名商標的顯著性，各國商標法一般都規定，僅表示商品產地的標誌不具有顯著性，不能作為商標註冊。如果經過使用，該地名商標獲得顯著性，則可以作為商標註冊。關於具有欺騙性，各國商標一般都規定，具有欺騙性(包括地理來源上欺騙性)的商標不能註冊，也不能通過使用獲得顯著性。63

    綜合以上分析可見，我國對地名商標顯著性的判斷與世界通行做法不同，並存在許多不合理之處，立法與實踐存在相互矛屑和衝突的狀況，增加了解決地名商標法律保護的困難。為廓清司法實踐的認識分歧，並使之符合地名商標立法本意和商標的本質屬性，應予以完善地名商標保護制度。

4.顏色商標保護立法與實務衝突

    我國《商標法》第8條規定了可以註冊為商標的標誌範圍，包括文字、圖形、字母、數位、二維標誌和顏色組合。另外，依據《商標法》第11條關十通過使用獲得顯著性之規定，可以看出，我國《商標法》明確將單一顏色排除在可註冊的範圍之內，即使通過使用獲得顯著性的，也不能作為商標註冊和受到保護。

    這種立法規定顯然是不合理的，因為商標的基本特徵是顯著性，具有識別性。保護商標權的目的在十防止他人複製具有指示來源作用的標誌，從}fu降低消費者認牌購物的搜索成本。因此，判斷某標誌可否註冊為商標的關鍵在十其是否能夠指示商品或服務的來源。“在某一顏色經過長期使用，並被消費者同特定的產品來源聯繫在一起時，如果該顏色本身不具有功能性，拒絕對顏色商標進行保護，無疑會放任其他競爭對手使用同一顏色，在消費者中製造混淆。”63

    實際上，在我國商標審查實踐中，存在不少適用“第二含義”規則獲得註冊的單一顏色商標。例如，英國吉百利有限公司於2003年7月17日在第30類“巧克力”等商品上向我國商標局提出“純紫色”的註冊中請，並遞交了該顏色商標通過長期廣泛的使用已經產生了顯著特徵，具備商標識別作用的證據材料。商標局經實質審查後認為，申請人所報送的證據材料可以證明中請商標通過使用已經取得顯著特徵，屬於《商標法》第11條第2款規定可以作為商標註冊的標誌，因此准予初步審定並公告。64

    由此可見，一般情況下，商標局對十已經受理的單一顏色商標的註冊中請，依據其是否缺乏顯著特徵的角度進行審查，並認定單一顏色屬十“依據社會通常觀念其本身或者作為商標使用在指定商品中上不具備商標來源作用的標誌。”65 如果中請人可以證明中請商標經過長期宣傳使用已經獲得“第二含義”，具備指示商品來源作用的，審查機關就依據《商標法》第11條第2款之規定，准予單一顏色初步審定並公告。這實際上，我國商標實踐已承認了單一顏色可以註冊保護。

    隨著商標實踐的發展，各種非傳統商標如顏色商標、立體商標、聲音商標和氣味商標早已悄然登上市場的廣闊舞臺，並越來越引起人們的重視。目前，美國及歐盟主要成員國已經通過立法或判例形式認可了單一顏色、立體商標通過使用獲得“第二含義”可以註冊為商標。我國有關顏色商標的立法與實務衝突這一問題，亟待予以解決。

    5.“第二含義”判斷標準不統一

    由於《商標法》對認定“第二含義”的標準缺乏明確的規定。目前，在司法實踐中，各級審查機構或法院判斷某標誌是否獲得“第二含義”時行使自由裁量權的主觀任意性非常大，判斷標準尚沒有形成統一認識，甚至混亂。主要體現在以下二方面:

    第一，個別審查機構或法院過於強調經營者的市場業績，並以各項獎勵榮謄作為推斷某標識“經過使用取得顯著性，並便十識別”的事實依據。例如，在“小肥羊”商標案中，一審法院認為，“內蒙古小肥羊公司成立後，由十其經營業績不斷上升，‘小肥羊’在消費者中已成一種特定的市場含義，使得‘小肥羊’與內蒙古小肥羊公司所提供的餐飲服務緊密聯繫起來，其顯著性日益增強。”66 再如，在“解百納”案中，商評委認為，“解百納幹紅葡萄酒”曾獲得“山東省一輕優良產品”、“中國優質葡萄酒著名品牌”等榮謄稱號，足以證明“解百納”商標經張裕公司長期宣傳使用，能夠起到區分葡萄酒商品來源的作用，具備商標的顯著特徵。67

    第二，以商標或商品的宣傳和使用情況替代相關公眾的實際認知。在商標審查或評審實踐中，如果某標誌被國家商標局以缺乏顯著性予以駁回註冊中請的，商標中請人在複審期間，往往提供大量的宣傳使用證據，列舉各項廣告投入費用、廣告發佈範圍等證據材料，來證明該商標經過宣傳使用獲得了顯著性。由十駁回複審沒有對方的答辯程式，審查員的自由裁量權非常大。故在複審期間，商評委主要依據商標中請人提供的證據予以評判，一般情況下，如果商標中請人能夠提供上述的宣傳使用證據，審查員就直接推定中請商標具備了顯著性，即獲得了第二含義，從而核准該商標註冊。

    實際上，缺乏顯著性的標誌是否具有了第二含義是一個事實判斷問題，判斷的標準在於消費者是否已經將該標識作為商品來源的指示。68 廣告的數量和方式、銷售量、使用的時間和方式等有可能對證明“第二含義”有利，但不能過分強調這些方面來單獨證明已經獲得了“第二含義”。因為，“起作用的是這些行為的效果，而不是行為人在這方面的投資努力，廣告的開支本身並不會創造出可以獲得保護的權利。”69 例如，如要申請人在廣告或使用中沒有突出該標識指示特定來源，或者與中請商標不一致。那麼，不管投入多少廣告費、使用多長時間，只要消費者心目中沒有將其與特定的商品建立起緊密聯繫的，該標識就沒有取得第二含義。

    第二，判斷某標誌是否經使用獲得顯著性的時間點，是以註冊中請日的事實狀態為准，還是以審理時的事實狀態為准，尚無定論。再舉“解百納”案為例，在終審期間，張裕公司提交了41份新證據，其中包括“解百納”市場銷售及消費者認知調查，以及大部分消費者仍然將“解百納”與張裕公司緊密聯繫起來，“解百納”商標沒有被淡化的事實。但是，“解百納”商標從2002年註冊中請日到北京高院終審判決，期間已歷時8年之長，各種客觀事實已發生了巨大變化，張裕公司提交的消費者認知調查等證據，很難證明“解百納”在中請註冊之日或之前，通過長期的宣傳使用已使相關公眾將該標誌與其提供的商品來源必然聯繫一起。鑒十我國立法對判斷某標誌是否經使用獲得顯著性的時間點未予以明確，實踐中爭議雙方對此也各持一詞，始終存在針鋒相對的觀點。而審查機構或者直接依據審理時的事實狀態作出裁定，或者採取回避的態度，如“解百納”案，北京高院並未就“解百納”是否具有顯著性這一實體問題作出評述，而是認為由十于雙方當事人均提交大量的新證據，爭議焦點涉及利益較大，在證據認定和利益衡量方面需慎重處理，要求商評委基於上述證據作出重新裁定。70 對此，為儘快息紛止爭，化解矛後，有必要通過立法明確判斷標誌是否經使用獲得顯著性的時間點。

    五、我國“第二含義”商標保護制度的完善

    綜上分析可見，保護“第二含義”商標已成為世界各國商標法共同的制度。我國雖然就“第二含義”商標在商標法上作出了明確的規定，川頁應了國際的立法潮流，並結合了我國商標註冊和保護的實踐需求。但是，我國有關“第二含義”商標的立法過於原則和籠統，並目‘法律條款之間缺乏必要的銜接，存在很多漏洞或不合理之處，如有關地名商標、通用名稱、“第二含義”的認定等問題，導致司法結論與法律規定的衝突和矛後，給適用“第二含義”規則帶來了諸多困難。為適應商標實踐的現實性需求，並遵循世界各國的通行做法，建議借鑒國外的先進立法和實踐經驗，完善我國“第二含義”商標法律保護制度。

    (一)確立“第二含義”商標法律適用原則

    確立“第二含義”商標法律適用原則，能夠更好地指導“第二含義”商標保護的相關立法與司法實踐，從而充分有效地保護“第二含義”商標。根據國內外立法、實踐經驗及理論研究，適用“第二含義”法律保護規則至少應遵循以下二個原則。

    1.商標實踐需求原則

    合理構建任何一項法律制度，均必須結合各國具體國情，否則再好的制度也只是“紙上談兵”，毫無實際意義;或者適得其反，產生不良好的適用效果。在構建我國“第二含義”商標法律保護制度的過程中，應充分結合我國商標實踐的現實性需求，並將這些需求反映于立法之中。

    我國原《商標法》沒有明確保護“第二含義”商標的規定，但是在商標實踐中商標主管部門實際運用了“第二含義”規則保護某些特例，例如對“兩面針”牙膏、“黑又亮”鞋油、“五糧液”和“茅臺”酒等給予註冊保護。2001年我國修訂《商標法》時，明確認可和保護“第二含義”商標，改進了我國商標立法與司法實踐脫節的狀況。如今，隨著商標實踐的發展，有關“第二含義”規則的適用和認定這些問題，司法認識分歧大，規定過於原則及適用過於狹窄的“第二含義”保護規則已不能夠適應新形勢發展的實踐需求，並出現了立法與實踐相互矛屑和衝突的狀況。同理，為使立法確切反映商標實踐的需求，並易於為司法實踐掌握和適用，從而保障司法的統一和公正，需要根據商標實踐的現實性需求，完善我國“第二含義”保護規則的具體適用。

    2.利益平衡原則

    保護各方利益平衡是所有法律制度的重要任務之一，商標法也不例外。《商標法》禁止描述性標誌等缺乏顯著性的標誌直接註冊為商標，是因為如果該類標誌由特定主體壟斷使用，將剝奪其他經營者使用該類標誌來描述自己商品的權利，不利於維護市場公平競爭秩序。但是，這類標誌經過長期使用獲得了“第二含義”，事實上能夠識別商品或服務的來源的，為鼓勵經營者生產經營的積極性，以及保護消費者免于混淆的利益，應該賦予該類標誌商標專用權。由此可見，從立法目的來看，“第二含義”商標法律保護制度無疑是平衡商標使用人、社會公眾以及消費者二者之間的利益。“第二含義”商標法律保護制度的價值在於確保以上二方主體的利益得到平衡。

    因此，是否承認某標誌適用“第二含義”規則，獲得顯著性達到何種程度可適用“第二含義”規則，以及適用“第二含義”規則應設置哪些權利限制，等等。均應堅持利益平衡原則，綜合考慮商標使用人、消費者和社會公眾的利益，以二方的利益平衡點為界確定“第二含義”保護規則的具體適用。

    3.個案審查原則

    個案審查原則指的是某標誌是否適用“第二含義”規則進行保護，應根據個案具體情況來審查認定。因為某標誌對於某類商品或服務來說，是描述性的，缺乏顯著性。而對十其他商品或服務則是任意商標或暗示商標，具有固有顯著性，不必經過使用當然可以獲得註冊和保護。而且即便是缺乏顯著性的標誌，由十商標本身內在特徵、商標宣傳的廣度、強度和地域範圍、商標使用的方式、時間以及各地消費者實際認知能力等方面的差異，獲得“第二含義”的時間和程度也不一樣。因此，適用“第二含義”規則保護特定標誌，應根據個案具體情況}fu定。

    當然，適用“第二含義”規則依個案審查原則，並不意味著不需要確定獲得“第二含義”的具體判斷標準，恰恰相反，否則不利十形成統一司法認識。只是針對每一個具體案件，在認定“第二含義”時，根據具體案件事實，考察每個參考因素的影響程度，例如標誌越是描述性的，在不考慮使用和宣傳方式的情形下，一般來說，需要使用較長時間才會獲得顯著性。儘管如此，判斷是否適用“第二含義”，必須根據個案情況綜合考慮各種因素來認定，並最終以消費者是否將其作為識別商品或服務來源的指示為歸宿點。

    (二)完善“第二含義”規則的適用範圍

    依據我國現行《商標法》第11條規定，我國“第二含義”商標的適用範圍包括:通用名稱、描述性標誌以及其他缺乏顯著性的標誌。該立法存在許多漏洞或不合理之處，導致立法與實務相脫節，不能適應我國商標實踐的現實需要，亟待予以完善。

    1.取消通用名稱適用“第二含義”規則

    賦予通用名稱適用“第二含義”商標保護規則，與商標法基本原理相違背，並目‘在我國司法實踐適用中也引發很多問題，比如通用名稱的認定問題等。目前，國外大部分國家商標立法已明確排除通用名稱適用“第二含義”規則。因此，建議參照世界各國的通行做法，並結合我國商標實踐面臨的實際問題，在未來修改《商標法》時，取消通用名稱適用“第二含義”規則。

    2.確立地名商標適用“第二含義”規則

    我國以地名“具有其他含義”以及“行政區劃的級別”為標準來判斷地名是否具有商標的顯著性，而沒有考慮地名是否具有實際的識別作用。這種立法體例與商標的本質屬性不符，容易造成消費者混淆，並導致市場主體任意搶佔地名，從而妨礙市場公平競爭，損害公共利益。司法實踐中對地名具有“其他含義”的理解分歧大，對地名“其他含義”的擴大解釋並不能從根本上解決我國地名商標法律保護存在的本質問題。

    鑒於此，建議我國借鑒國外的先進立法和實踐經驗，取消“地名具有其他含義”就可以註冊為商標的立法規定，同時不按行政級別劃分地名的可註冊性。根據地名與指定使用商品或服務之間的關係，將地名分為描述性標誌與非描述性標誌兩種，對於直接描述商品或服務地理來源的地名，允許通過使用獲得“第二含義”之後，可以註冊為商標。對於帶有地理欺騙性質，容易使公眾對商品或服務的產地來來源產生誤認的，則禁止做為商標使用。這樣一方面解決了關於“其他含義”理解分歧問題，另一方面也不會造成特定主體壟斷地名，更符合商標顯著性的本質要求和保護地名商標的立法本意。3.規定單一顏色適用“第二含義”規則

    依據現行《商標法》第8條之規定，我國明確將單一顏色排除在可註冊的範圍之內。而在司法實踐中，商標審查機構卻允許單一顏色通過使用獲得顯著性的，可以註冊為商標。立法與實務相互衝突和矛後，容易造成司法結論不統一，導致不公平結果。隨著商標實踐的發展，以單一顏色中請註冊的數量不斷增長。美國、歐盟主要國家均已以判例和司法解釋的形式肯定不具功能性的單一顏色的可註冊性。

    我國商標法實行的是註冊取得制和中請在先原則。因此，借鑒國外顏色商標法律保護制度時應結合我國商標權取得制度和現實性需求，首先肯定單一顏色的商標地位，其次增加適用“第二含義”規則的規定，即要求單一顏色只能通過使用獲得顯著性，才可以作為商標註冊。因為一方面相關公眾一般不會將使用十商品或服務之上的單一顏色視為識別來源出處的標識，另一方面可以有效避免濫用商標註冊權利的情況發生。

    基於以上分析，建議在第二次修訂《商標法》時修改或增加以下條文:

    第一，修改《商標法》第8條，將原來的“顏色組合”一詞置換為“顏色”，這樣，就將單一顏色納入了可註冊保護的範圍之內。

    第二，修改《商標法》第11條，刪除該條款第(一)項有關“商品的通用名稱、圖形、型號”可適用“第二含義”之規定，同時在第(二)項上增加“產地”之規定。

    第二，修改《商標法》第12條，增加第2款規定為“以單一顏色中請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的顏色、為向消費者傳達商品的效能和用途Ifu需有的商品顏色，或者影響商品的品質、成本而產生的顏色，不得註冊。”

    (三)界定“描述性標誌”的判斷標準

    描述性標誌是指對特定商品或服務的某種特點進行直接說明或描述的標識。“一個詞語就某種產品來說屬於這一類別，而對另一商品可能又屬於另一類別。不僅如此，某一詞語隨著時間的推移也可能從這一類別轉換為另一類別。同一詞語對某個消費者群體是一種含義，而對另一個消費者群體則可能是另外一種含義。”71 因此，在界定特定標誌是否為描述性時，必須綜合商標指定使用的商品或服務、使用情況以及相關公眾的實際認知情況等因素:

    第一，結合商品或服務來認定。判斷某標誌是否屬於描述性的，必須結合其所標示的商品或服務，而不能抽象地認定。因為，我國商標註冊實行一標一類註冊原則，某標誌在不同商品或服務之上性質截然不同。例如，“易房通”對於不動產出租、不動產交易等服務來說，直接描述了服務的內容等特點，屬於描述性標誌。而用於食品、生活用品等商品之上，則屬於錯位構思，顯著性非常強，非描述性。

    第二，根據相關公眾的實際認知來認定。相關公眾對商標所表達的資訊的感知最直接、最迅速，因而某個標誌是否屬於描述性的應當根據相關公眾對該標誌的實際認知情況來認定，如果相關公眾對該標誌不需要用任何想像力，就清楚其傳達了商品或服務的特定資訊，那麼該標誌就屬於描述性的。

    第二，結合標誌的使用情況來認定。在市場活動中，經營者往往希一望商標對其商品進行充分的描述，因為描述性標誌能向公眾傳達商品更多的資訊，比如商品的品質、品質等，從而更能刺激消費者的購買欲望。因而，如果某一標誌，被競爭者或其他市場主體在類似商品或服務上使用的頻率非常高，那麼該標誌被認定為描述性的可能性就非常大。

    第四，從標誌整體進行認定。判斷某標誌是否屬於描述性的，需要從標誌整體出發，因為商標呈現在消費者面前是一個整體，消費者以商標整體來識別商品來源。首先，不能以該標誌存在一些描述性的要素，就認定標誌屬於描述性的。例如，對於一個圖文組合的標誌而言，圖形部分直接描述了商品某種特點，但漢字部分識別作用明顯，則該標誌整體上就能夠識別商品來源，不構成描述性；其次，也不能以標誌存在一些非描述性的，就斷定該標誌不構成描述性。例如，將一個描述性詞彙經過重新組合或變體，可能會產生非直接描述的成分，但如果消費者認為其整體含義或外觀與變化前並無明顯差異的，仍然屬於描述性的。

    (四)明確“第二含義”商標的判斷標準

    如前文所述，“第二含義”商標的認定是一個事實判斷問題，判斷的標準在於消費者是否已經將該標識作為商品或服務來源的指示。因此，“第二含義”商標應當根據當事人的中請來認定，由當事人提供相關使用證據予以證明。為統一司法認識，節約司法資源以及當事人的訴訟成本，建議商標審查機構和人民法院認定“第二含義”商標時以審查時的事實狀態為准，並綜合考慮下列因素:

    第一，相關公眾對該標誌的實際認知情況，即相關公眾是否將該標識作為商品來源的指示。其中消費者問卷調查是反映相關公眾認知情況的最直接方式，說服力最強。但是消費者問卷調查方式本身成本高、操作難度大，而且確定相關公眾的範圍本來也是一個難題。因此，需要依據法律設定的條件，並結合具體案情進行合理的設計和正確的操作，建議以該標誌指定使用的商品或服務的直接消費者為調查對象。

    第二，該標誌在指定商品或服務上使用的持續時間、使用方式及同行業使用情況。一般而言，標誌在指定商品或服務上使用的時間越長，就越可能取得“第二含義”，但是不能一概而論，應根據標誌的內在特徵、使用方式和廣告宣傳等因素綜合而定。另外，如果某標誌由中請人獨佔使用，同行業沒有人使用的，獲得“第二含義”的機會也較大。但是，即便是由中請人獨佔使用，也應考慮自身的使用方式，如果中請人在使用時僅突出其描述性作用沒有強調識別作用，那麼無論使用多長時間，消費者也難以將其作為識別商品來源的指示。

    第二，使用該標誌的商品或服務的市場份額、廣告宣傳情況。標誌的商品或服務的市場份額越高，證明附著該標誌的商品或服務越受消費者歡迎，從一個側面反映了該標誌對消費者者的影響力大，那麼獲得“第二含義”的可能性就越大;廣告宣傳要綜合審查廣告投放的持續時間、程度和地理範圍。一般而言，廣告宣傳的時間越長、覆蓋範圍越廣，被消費者認知的頻率就越高。但是，不能單獨強調這些方面來證明已經獲得了“第二含義”，因為廣告的效果最終必須通過消費者的實際認知來反映。

    第四，商標或指定使用商品的知名度。一是商標或指定使用商品獲得的獎勵榮謄。商標或指定使用商品獲得權威機構頒發的獎勵榮謄證書，說明該標誌的市場美謄度和知名度較高，消費者更不會容易產生來源混淆，從而反映該標誌的識別作用大；二是公信力機構出具的反映消費者認知情況的各類證明。如行業協會或其他公共傳媒機構出具的證明，客觀上說明了該標誌所具有的影響力，可以作為認定“第二含義”的依據。

    以上幾個因素是相互聯繫的，不能厚此薄彼，或側重其一而偏廢其他。認定某標誌是否獲得“第二含義”時必須綜合考慮各種因素來認定，並最終以消費者是否將其作為識別商品或服務來源的指示為歸宿點。

    基於以上分析，並鑒於我國有關“第二含義”認定標準的立法效力層次過低，建議在修訂《商標法》，對“第二含義”的判斷作出特別規定，增加一條款規定為:“認定通過使用獲得顯著特徵的標誌，應當根據當事人的中請來認定，並以審查時的事實狀態為准。認定時應當綜合考慮下列因素:（1）相關公眾對該標誌的實際認知情況；（2）該標誌在指定商品或服務上實際使用的時間、使用方式及同行業使用情況；(3)使用該標誌的商品或服務的市場份額、廣告宣傳情況；（4）商標或指定使用商品的知名度；（5）使該標誌取得顯著特徵的其他因素。”

    (五)完善“第二含義”商標的合理使用

    “第二含義”商標獲得保護的前提是，敘述性標誌在市場上被經營者長期獨佔使用後，獲得了具有識別商品或服務來源的“第二含義”，即具備了商標的顯著性。與此同日寸，由十“第二含義”商標是由直接描述商品或服務某種特徵的敘述性標誌構成，天生具有公共屬性，對其進行過份保護，將妨礙其他經營者使用該敘述性標誌的自由，從而不利於市場公平競爭，最終損害社會公共利益，有悖十公平競爭原則和商標法的立法宗旨。因此，為平衡商標權人的利益與社會公共利益之間的關係，“第二含義”商標的保護只能是一種弱保護，商標權利人的權利範圍是有限制的。

    通觀世界各國商標立法，賦予商標權人享有“第二含義”商標專用權的同時，對其權利範圍也作出了相應的限制性規定，即“第二含義”商標權利人無權禁止他人在原敘述含義上的使用行為。如歐共體理事會在協調成員國商標立法的“一號指令”中規定:商標賦予其所有人的權利不得用來禁止第二人在商業中使用其姓名和位址，使用有關商品或服務的種類、品質、數量、用途、價值、地理來源，或商品的生產年代或服務的提供年代，或商品或服務的其他特徵的指示。72 日本《商標法》第3條規定:“（1）他人可以正常使用自己的肖像、姓名、雅號、藝號、筆名;(2)他人可以以正常方式表示該商品或服務或類似商品、服務的普通名稱、產地、銷售地、品質、原料、性能、用途、形狀、價格等;(3)他人可以以正常方式對商品或服務所作的說明。只要上述情況下的使用是善意的、正當的。”73 我國《商標法》沒有對“第二含義”商標的合理使用作出明確規定，僅在《商標法實施條例》第49條規定，“注冊商標中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”

    比較而言，我國有關“第二含義”商標的合理使用之規定存在不太完善之處:(1)立法層次偏低，法律效力有限;(2)採取列舉式的立法模式，概括不夠全面。如有關企業名稱、姓名等合理使用問題尚未涉及；(3)缺乏判斷合理使用的具體標準。由於法律條文本身固有的缺陷和封閉式的立法模式，使得立法的可操作性不強，並且已經遠遠不能滿足商標實踐的需要，與保護“第二含義”商標的立法目的不相符合。

    鑒於此，我國應借鑒國外先進的立法規定，完善我國“第二含義”商標的合理使用規定。在第二次修改《商標法》對“第二含義”商標的合理使用作出特別規定，並調整現有立法模式，採用規則+要素的立法模式，同時適當擴大合理使用的適用範圍。具體而言，主要從以下兩方面予以完善:

    首先，確立判斷合理使用的具體規則，增加一條款規定判斷合理使用“第二含義”商標的參考要素。包括:（1）使用“第二含義”商標的目的是否出十善意；（2）使用對商品或服務的來源是否造成混淆;(3)使用對同行業是否造成不公平競爭等。

    其次，完善適用合理使用的範圍，上升現行《商標法實施條例》有關規定並做出相應修改。即在《商標法》中明確規定:“他人在下列情形使用注冊商標的行為不構成侵權:（1）使用商標中含有的通用名稱；（2）使用直接表示商品或服務的品質、成分、產地、等特點的標誌；（3）合理規範使用自己的企業名稱、字型大小、簡稱或姓名的；（4）其他以合理方式對商品或服務本身所作的說明。”

    結語

    “第二含義”商標之所以得到了世界各國立法與實踐的廣泛認可，在於構成“第二含義”商標的敘述性標誌，經過特定經營長期獨佔使用後，獲得了“第二含義”，從而能夠識別商品或服務的來源。如果仍不給予保護，將有違商標法的立法宗旨，損害經營者和消費者的利益，從而不利十維護市場公平競爭。

    對“第二含義”商標進行保護，涉及到“第二含義”規則的適用以及如何認定“第二含義”等問題。我國有關“第二含義”商標的相關立法及司法實踐中認定“第二含義”存在較多的問題，應當予以完善。美國等國家通過判例的形式，逐漸認可顏色商標、立體商標等非傳統商標適用“第二含義”規則，並總結歸納了認定“第二含義”商標的判斷標準，為我國完善“第二含義”商標法律保護制度提供了豐富的實踐經驗基礎。

    但是，任何一項法律制度的合理構建，均應以各國國情為基礎。因而，本文在借鑒國外先進立法與實踐經驗的同時，結合了我國商標實踐的現實性需求及商標實踐可操作要求，提出有針對性的、可操作性的建議，為完善我國“第二含義”商標法律保護提供理論上的支撐。但是，由於學識膚淺，有些建議只是進行初步的探討，如“第二含義”商標法律適用原則、“描述性標誌”和“第二含義”的判斷標準、“第二含義”商標的合理使用等，此外有許多深層次的問題未深入討論，如“第二含義”商標顯著性的退化。這些問題還有待十學界進一步探討和研究。

 

注：

1、[美〕亞瑟"R米勒，邁克爾•H大衛斯著，《智慧財產權法概要》，周林等譯，北京:中國社會科學院出版社，1997年版，第47頁。

2、Oolkswagenwerk Aktiengesellschaft v.Rickard, 492 F.2d 474,477 (5th Cir.1974.

3、黃暉:《馳名商標與著名商標的法律保護》，北京:法律出版社，2001年版，第14頁。

4、張耕:“試論‘第二含義’商標’《現代法學》，1997年第6期，第55頁。

5、Inwood Lsboratories v.  Ives Laboratories, 456 U.S.844,851,N.11(1982).

6、[美〕米勒、大衛斯:《智慧財產權法》(英文版)，北京:法律出版社，2004年版，第173頁。

7、Philips Electronics NV v.Remington Consumer Products Limited  [1998]R.P.C.283.

8、[美〕米勒、大衛斯:《智慧財產權法》(英文版)，北京:法律出版社，2004年版，第172頁。

9、Windsurfing Chiemsee [1999]E.C.R.I一2279,2829 (para.47).轉引自鄧宏光:《商標法I均理論基礎——以商標顯著性為中心》，北京:法律出版社，2008年版，第154頁。

10、[美〕米勒、大衛斯:《智慧財產權法》(英文版)，北京:法律出版社2004年版，第173頁。

11、黃暉:《馳名商標和著名商標的法律保護》，北京:法律出版社，2001年版，第14頁。

12、彭學龍:《商標法的符號學分析》，北京:法律出版社，2007年版，第146-147頁。

13、Edward S.Rogers,‘The Lanham Act and the Social Function of TradMark'(1949 Spring)14L&Contoip Prob 173,reprinted [in part] in (1972) 62 TMR 255,257-58.

14、Ahercromhie&Fitch Co.Hunting World,Inc.,537 F.2d 4(2d Cir.1976.

15、曾陳明汝:《商標法原理》，北京:中國人民大學出版社，2003年版，第26頁。

16、李繼忠、董葆霖主編:《外國專家商標法律講座》，北京:工商出版社，1991年版，第133頁。

17、湯躍:“顯著性商標權構成的法律基礎”，《貴州師範大學學報》(社會科學版)，2003年第5期，第25頁。

18、S.Rep.No.1333,79th Cong.,2d Sess. 3 (1946) (Senate Couunittee on Patents), reprinted in 1946U.S.C.C.A.N. 1274, 1274-75.

19、馮曉青:《智慧財產權法利益平衡理論》，北京:中國政法大學出版社，2006年版，第443頁。

20、瑪曉青:《智慧財產權法利益平衡理論》，北京:中國政法大學出版社，2}}}年版，第134頁。

21、S.Rep.No.1333, 79th Cong.,2d Sess.3 (1946) (Senate Couunittee on Patents),reprinted in 1946U.S.C.C.A.N.1274. 1274-75.

22、[英〕洛克:《政府論》(上篇)，葉啟芳、瞿菊農澤，商務印書館，1964年版，第19頁。

23、梁慧星:《民商法論叢》第3卷，北京:法律出版社，1995年版，第341頁。

24、張文顯:《二十一世紀西方法哲學思潮研究》，北京:法律出版社，2007年版，第497-498頁。

25、何懷宏:《契約倫理與社會正義》，北京:中國人民大學出版社，1993年版，第120頁。

26、[美〕博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》，鄧正來澤，北京:中國政法大學出版社，2004年版，第262頁。

27、羅爾斯:《正義論》，北京:中國社會出版社，1988年版，第189頁。

28、Qualitex Co v. Jacobson Products Co,Inc.13F.3d 1297(C.a 9(Cal)1994).

29、杜穎:“單一顏色商標註冊問題研究——以美國法為中心的比較分析”，《法學評論》，2009年第1期，第137頁。

30、Wal-Mart Stores,Inc.v. Samara Brothers, Inc.,No99-150(U.S.Supreme Court,March22,2000)0轉引自李明德:《美國對顏色商標和立體商標的保護》，《中華商標》，2002年第4期，第15頁。

31、鄧宏光:《商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心》，北京:法律出版社，2008年版，第138頁。

32、Restatement (Third) of Unfair Competition (1995),Comment(e)。轉引自鄧宏光:《商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心》，北京:法律出版社，2008年版，第148-149頁。

33、美國《蘭哈姆法》第2條第(f)款允許將“完全獨佔性地連續使用”{。年之證據作為描述性標識獲得顯著性的表面證據。

34、參見《歐洲共同體條例》第7條、德國《商標法》第4條、英國《商標法》第8條、法國《智慧財產權法典》第711-2條、日本《商標法》第2條之規定。

35、C-108/97及C-109/97,Windsuefing Chiemsee v Huber and Attenberger [1999]。轉引自黃暉:《馳名商標和著名商標的法律保護》，北京:法律出版社，2001年版，第16頁。

36、PAN 6/06- Issued 12 April 2006.

37、張耕:“試論‘第二含義’商標’”《現代法學》，1997年第6期，第57頁。

38、2001年12月1s日，內蒙古小肥羊公司向國家商標局中請註冊J“小肥羊及圖”的組合商標，陝西小肥羊公司認為“小肥羊”為餐飲服務的通用名稱，在初審公告期內提出異議中請，商標局裁定異議理由不成立。陝西小肥羊公司小服異議裁定提起複審中請，商評委作出複審裁定“小肥羊及圖”商標子以核准註冊-陝西小肥羊公司仍不服，向法院提起行政訴訟。

39、陝西小肥羊實業有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案——北京市第中級人民法院判決書。

40、北京市高級人民法院2006高行終字第92號判決書。

41、2002年，張裕公司中請“解百納”商標被核准註冊，中糧長城等企業向商評委提出撤銷中請，認為“解百納”直接表示了商品主要原料，同時也是葡萄酒的通用名稱，由張裕獨佔解百納商標後，將壟斷葡萄酒市場，叫能導致些葡萄酒廠商陷入經營困境。

42、王婧，於夢:“濃度剖析解百納智慧財產權案”，《法制日報》，2008年第7期。

43、商評字（2008）第5115號“解百納”商標爭議裁定書。

44、濟南紅河飲料一製劑經營部經受讓取得“紅河”商標專用權，雲南紅河光明股份有限公司認為“紅河”為縣級以上行政區劃的地名，違反了《商標法》的禁注規定，向商評委提出撤銷中請。

45、北京市第中級人民法院[2002]中行初第508號行政判決書。

46、北京市高級人民法院[2003]高行終第65號行政判決書。

47、[美]威廉.M.蘭德斯、理查.A.波斯納著，金海軍譯:《智慧財產權法的經濟結構》，北京:北京大學出版社，2005年版，第243頁。

48、馬曉燕、史燦方:“商標‘第二含義’的文義解釋—兼評《商標法》第11條”，《學海》，2009年第6期，第120頁

49、參見:美國《蘭哈姆法》第14, 15條規定;德國《商標法》第4條、日本《商標法》第3條之規定。

50、吳穎:“通用名稱的商標權問題研究’，，載《法學家》，2007年第3期。

51、CES Publishing Corp.v. St. Regis P ublications, Inc.,188 USPQ 612 (2d Cir.1975)0轉引自李明德:《美國智慧財產權法》，北京:法律出版社，2003年版，第286頁。

52、商評字（2008）第5115號“解百納”商標爭議裁定書。

53、國家商標局ZC6598088BH1商評字(2010)第17235號第6598088號“雙冷耐磨土”商標駁回通知書。

54、商評字（2010）第17235號第6598088號——“雙冷耐磨土”商標駁回複審裁定書。

55、鄧宏光:《商標法的理論基礎以商標顯著性為中心》，北京:法律出版社，2008年版，第144頁。

56、商評字（2010)第17677號裁定書、商評字（2010)第17678號裁定書。

57、北京市第中級人民法院[2006]一中行初字第1163號行政判決書。

58、孔祥俊:《商標與小正當竟爭法原理和判例》，北京:法律出版社，2009年版，第83頁。

59、孔祥俊:《商標與小正當竟爭法原理和判例》，北京:法律出版社，2009年版，第82頁。

60、戴芳、門樹泉:“‘天杜山’商標遭搶注事件內幕”，更新時間: 2009年01月18日，最後存取時間: 2010年10月2日。http://www.aqnews.com.cn/AanqingNews/shehui/200901/38961.htm1.

61、吳新華:“公益與私權之辨——關於旅遊風景區名稱商標註冊問題的調查與思考”，載《中國工商報》，2007年11月22日,最後存取時間:2010年10 月22日。http://www.cicn.com.cn/docroot/200711/22/kw03/22030101.htm.

62、參見:法國《智慧財產權法典》第711-2和711-3條、德國《商標法》第8條、日本《商標法》第3條之規定。

63、黃暉:“顏色商標的法律保護”，《工商行政管理》，2002年第9期，第24頁。

64、國家商標局2006年8月21日出版的第1036期《商標公告》，第3636258號。轉引自曹新偉:“單顏色商標的申請與審查”，《中華商標》，2007年第3期，第59頁。

65、國家商標總局:《商標審查及審理標準》上篇第二部分第五項之(六)。

66、陝西小肥羊實業有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案—北京市第中級人民法院判決書。

67、商評字（2008）第5115號“解百納”商標爭議裁定書。

68、Coca Cola Co. V. Koke Co.,254 U.S.143,146,41 S.Ct.113, 114,65L.Ed. 189(1920).

69、鄧宏光:《商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心》，北京:法律出版社，2008年版，第149頁。

70、北京市高級人民法院行政判決書(2010)高行終字第310號。

71、 Bbercrombie&Fitch Co. v. Hunting World, Inc.,537 F. 2d 4 (2d Cir.1976).

72、黃暉:《馳名商標和著名商標的法律保護》，北京:法律出版社，2001年版，第190頁。

73、陸普舜:《各國商標法律與實務》，北京:科學普及出版社，1996年版，第117-118頁。

 

文章作者：朱原心（西南政法大學，智慧財產權法學碩士學位論文，2011年3月25日提交，導師：張耕教授）  文章來源：西南政法大學