作者簡介：

    中國政法大學教授、博士生導師，中國智慧財產權法學研究會副會長，中國政法大學無形資產管理研究中心主任。先後出版《著作權法通論》、《工業產權法通論》、《智慧財產權法學》、《智慧財產權訴訟研究》、《企業智慧財產權戰略》、《智慧財產權法理論與實踐》、《智慧財產權法哲學》、《智慧財產權法利益平衡理論》等個人學術專著10部，在國內外中英文專業刊物上公開發表智慧財產權研究論文160餘篇。承擔國家智慧財產權局專利戰略項目、商務部規制智慧財產權濫用行為項目等15個項目研究工作。

    未註冊馳名商標屬於馳名商標範疇，但在受法律保護方面與已註冊馳名商標存在較大差異。保護未註冊馳名商標具有正當性，符合商標權作為私權保護的立法意旨，體現了法律的公平正義，有利於制止不正當競爭行為。未註冊馳名商標在理論和實踐中有很多問題需要澄清，如未註冊馳名商標能否因使用而獲得商標權利。從立法層面看，未註冊馳名商標受國際公約和很多國家商標立法的保護。我國法律對未註冊馳名商標的保護經歷了一個逐步完善的過程。在第三次修改《商標法》的過程中，應對未註冊馳名商標保護作出修改和完善。

    未註冊馳名商標是沒有註冊但達到馳名程度的商標。由於這類商標沒有註冊，包括我國在內的實行註冊原則的國家，在未註冊馳名商標保護方面具有一定的特殊性。

    近年來，國家工商總局商標局、商評委，人民法院等相繼認定了一些未註冊馳名商標。例如，國家工商總局商標局2004年將小肥羊認定為馳名商標，酸酸乳2006年被法院認定為未註冊馳名商標。

    事實上，早在1984年，國家工商局在受理美國杜邦公司的FREON（氟利昂）商標註冊申請過程中，儘管氟利昂當時在我國已經成為製冷劑的通用名稱，但基於該商標為國際馳名商標的事實，國家工商局仍然接受了申請人的申請。這是對未在我國使用的馳名商標進行保護的早期案例。

    我國現行《商標法》也涉及對未註冊馳名商標的保護。在《商標法》第三次修改草案中，未註冊馳名商標的保護問題被再次提出。保護未註冊馳名商標，是我國履行《保護工業產權巴黎公約》（以下稱《巴黎公約》）等國際公約的義務。

    一、關於商標保護的一種理論檢視：商標權客體之信譽說

    關於商標權的客體，通常認為是商標。近來有一種觀點主張商標權的客體是商標承載的信譽。按照該觀點，商標是否已經註冊，並不是商標保護與否的分水嶺。將商標權的客體表述為商標，容易使商標當事人誤解為佔有了商標就等於享有了商標的一切權利，對搶注者而言以為自己可以排斥他人正當使用該商標。將商標權的客體定位於商標所承載的信譽，則使搶注他人商標行為的本質（即盜用他人信譽以牟利）昭然若揭，可以激勵正當的商標使用人和註冊人通過誠實經營構建、積累與維護良好的商譽。

    筆者贊同該觀點，認為它比較準確地把握了商標保護的本質。在實行註冊原則的國家，商標的註冊固然重要，但註冊僅僅是完成商標運營法律步驟的第一步，更重要的是通過商標使用而建立商標的信譽。商標的生命源於使用，商標保護的本質在於保護合法的使用。商標也只有通過使用才能在消費者中建立自己的信譽。

    可以認為，商標的使用和商標信譽之間具有內在的密切聯繫。馳名商標之所以馳名、之所以需要給予特殊保護，也在於長期使用所產生的較高聲譽和信譽不容被他人隨意佔有。當前我國正在大力推動智慧財產權戰略，僅就商標戰略而言，創立馳名商標戰略、名牌戰略是其核心內容。這類戰略形式的最高境界就是大幅度提高企業商標的信譽，進而提高企業的核心競爭力。

    誠如有學者所言，馳名商標也是一個符號，只不過這個符號背後隱藏的是良好的商業信譽，已經註冊的馳名商標並沒有因為其註冊而改變符號的本質，與未註冊的馳名商標並沒有本質區別。社會付出巨大立法成本決不是為了保護純粹的符號，而是為了保護商業信譽。

    就未註冊馳名商標而言，商標權客體的商譽說能夠合理地解釋法律保護的正當性。未註冊馳名商標之所以馳名，在於其通過使用產生了良好的商譽。這種商譽是在市場競爭中產生的，能夠給未註冊馳名商標所有人或者被許可人帶來巨大的市場利益。未註冊馳名商標本質上是其所有人商譽的物質載體，保護未註冊馳名商標，就是保護商譽。

    二、保護未註冊馳名商標符合商標權作為私權保護的立法意旨

    《商標法》包含了很多商標行政授權、行政管理的內容，加強商標管理也是我國商標制度的重要宗旨。但相對於商標管理，保護商標專用權仍然處於最重要的位置。

    就未註冊馳名商標而言，將其納入《商標法》的保護範圍符合商標權作為私權的立法意旨。未註冊馳名商標所有人取得的商標專用權也是一種民事權利，而不僅僅是在商標糾紛特別是商標侵權糾紛案件中未註冊馳名商標所有人的不侵權抗辯理由。這是由商標保護的立法宗旨所決定的。

    在《商標法》中，禁止對消費者的混淆是一個基本考量。《商標法》中隱含了一種激勵機制和促進公平競爭的內在機制：通過賦予商標權人商標專用權促使廠商改進商品與服務品質，提高產品或服務的信譽，提升商標的聲譽，進而贏得更多的消費者，在競爭中獲得優勢。也正因如此，《商標法》第三次修改送審稿將實施商標戰略寫進了立法條文中。

    商標保護的本質是商標的信譽，而不是以註冊或者未註冊作為保護與否的分水嶺。商標本身只是識別商品或者服務來源的一種標誌，商標的價值建立在以使用為基礎的商標信譽的基礎上。這一信譽，也可以說是商標所有人的無形財產——信譽越高，商標所有人獲取的無形財產效益越大。

    通過對未注冊商標的長期使用，商標所有人逐漸建立自己產品或服務的信譽，這種信譽承載了未註冊馳名商標所有人的辛勤勞動與投資，蘊含著未註冊馳名商標商品或服務的較高品質。

    基於上述認識，未註冊馳名商標由於在實踐中的使用取得了很高的市場信譽和知名度，符合商標權作為私權保護的原則。如果當他人擅自在相同或者類似的商品或者服務上搶先註冊或者使用未註冊馳名商標構成混淆，損害未注冊商標所有人的合法利益，應受到《商標法》的規制。

    過去，我國之所以沒有對未註冊馳名商標保護予以關注和規範，在某種程度上是過於重視註冊獲得商標權的制度，忽視了那些儘管沒有註冊、但在使用中取得了很高市場信譽的商標的保護。儘管《商標法》等針對公然搶注他人使用在先的未注冊商標反過來控告在先使用人的案件，增設了有限的撤銷權，但仍未系統建立未註冊馳名商標保護制度。

    糾正商標只有註冊才能產生受法律保護的民事權利的錯誤觀念，認識到商標也可以通過使用的客觀事實而產生民事權利，是十分重要的。商標馳名本身是一個客觀事實，即使是注冊商標，最終還是需要通過使用使其馳名。否則，通過廣告等形式博得馳名也不能長久。通過確立未註冊馳名商標的私權屬性，可以從根本上解決未註冊馳名商標保護的正當性問題。

    三、未註冊馳名商標保護符合激勵廠商改進商品品質、減少消費者搜尋成本從而增強公共利益的理念

    商標與消費者之間具有十分密切的聯繫。降低消費者的搜尋成本，並保護其免受產品來源的欺詐，是商標的重要經濟功能之一。除此之外，《商標法》對商標的保護還具有品質保障功能。這一功能並不是指商標保護能夠直接促進產品品質的提高，而是指擁有相同商標的商品其品質具有同一性。商標權人能夠以其商標昭示其較高的產品品質，從而贏得消費者的青睞，提高產品市場佔有率和競爭力。這也就是一般意義上的商標權保護所負載的產品品質保障功能和減少消費者搜尋成本的經濟屬性。

    消費者具有認牌購物的心理，而認牌購物的實質是對商標承載商品品質和信譽的認可。這種認可是通過多次的消費者行為具體體現的。從商標保護的基本理念看，商標在商品流通中被實實在在地使用，才能被消費者所知悉、產生好感，逐漸形成消費者的品牌情結，進而形成對品牌的偏好。這與該商標是否註冊並沒有必然的關係，而與該商標是否使用、使用的時間和範圍，特別是商標承載的商品的品質以及廠商總體的商譽有密切聯繫。在該商標達到馳名的程度而成為未註冊馳名商標的情況下，如果不賦予其受法律保護的地位，就意味著其他廠商可以不受限制地利用這一商標具有的產品商譽和消費者信譽，勢必會挫傷未註冊馳名商標所有人改進商品品質的積極性，不利於增進整體的消費者福利和公共利益。相反，賦予未註冊馳名商標所有人以相應的法律權利，使其能夠收穫基於改進商品品質而獲得的商標信譽、產品聲譽，就能夠激勵其在積極使用商標的同時，不斷改進商品品質，提高產品聲譽及其承載的商標信譽，進而贏得消費者的青睞。因此，可以認為，未註冊馳名商標保護符合激勵廠商改進商品品質、減少消費者搜尋成本從而增強公共利益的理念。

    四、誠實信用原則是保護未註冊馳名商標和制止不正當競爭的理由

    在實踐中，侵害未註冊馳名商標權的行為是一種違反公平和誠實信用原則的體現。商標的生命在於使用，商標的價值則在於通過使用而獲得信譽。惡意搶注他人未註冊馳名商標或者擅自使用他人未註冊馳名商標牟取非法利益的行為，直接佔用了未註冊馳名商標所有人的市場信譽和商品聲譽，違反了公平和誠實信用原則，應成為《反不正當競爭法》的規制物件。

    五、未註冊馳名商標保護體現了法律的公平正義精神

    保護未註冊馳名商標符合法律的公平正義精神。如前所述，商標保護客體的本質是商標的信譽，而商標信譽的形成建立在廠商艱苦的生產經營、科學的管理和經營戰略等基礎上，需要進行大量投資。馳名商標中凝聚著商品信譽與企業聲譽，如果因為該商標沒有獲得註冊而不受法律保護，就會助長仿冒、假冒等無償佔有他人商標信譽和投資收益的不正當競爭行為，這對未註冊馳名商標所有人是不公平的。未註冊馳名商標所有人通過長期使用商標而獲得信譽，對消費者和社會公眾而言是一種合法的信賴利益，通過保護這種信賴利益，有利於實現《商標法》所追求的公平正義精神。

文章作者：中國政法大學 馮曉青  文章來源：中國工商報-商標世界