混淆理論是商標保護的基礎理論,淡化理論是作為混淆理論的補充和發展而出現的,主要應用於對馳名商標的保護。淡化行為的確會減損馳名商標的識別力和顯著性,貶損馳名商標的聲譽,對其進行反淡化保護確有必要。我國現行商標法並未引進淡化理論,而是通過司法解釋引入了淡化理論。在第三次修改商標法時,應在立法中引入淡化理論,對馳名商標進行全面地反淡化保護,並根據商標顯著性和知名度的不同對弱化、醜化和退化行為建立不同的標準。

    反淡化保護的基本理論

　　傳統的商標理論認為,商標保護的基礎是阻止他人在相同或類似的商品或服務上使用相同或近似的商標,防止對消費者造成混淆,用以阻止他人利用商標權人在商品或服務上建立起的商業信譽和商品聲譽來搭便車的行為。商標的基本功能是為了指明商品或服務的來自何人,保護的範圍也只是局限於在相同或類似的商品或服務上使用相同或近似的商標,由於在不相同或不相類似的商品或服務上使用相同或近似的商標構成混淆的可能性很小,故商標法一般不予禁止。也就是說,商標保護最初是源於反混淆。

　　但是,隨著經濟的發展和商業化程度的加深,商標的功能也開始逐步擴大,不再僅僅滿足於指示商品或服務的來源,商標保護的理論也開始從單一的混淆理論先後引入了聯想理論和淡化理論。激烈的商業競爭促使對商標宣傳力度的加大,大力度的宣傳擴大了商標的影響力,這就使得商標的作用不再單純是區別商品或服務的來源,更是成為了商品品質或企業信譽的代表,產生了巨大的商業價值。

　　馳名商標就是其典型代表。馳名商標凝聚起的巨大影響力,甚至左右了公眾的消費心理和消費習慣,而不僅只是區分不同的產品或產品提供者。馳名商標凝聚起了強大的識別力,有時即使將完全相同的商標使用在不相同或不相類似的商品或服務上,也不會導致消費者的混淆或誤認,比如將Microsoft用於糖果、衛生紙這些毫不相干的商品上,消費者絕不會引起混淆。但是,如果對此種行為不加以制止,放任此種使用,會使消費者產生不必要的聯想,這種聯想仍然可能會對馳名商標造成損害。聯想理論存在的時間很短,且僅為歐洲少數國家所採用。

　　淡化理論彌補了混淆理論與聯想理論的缺陷。淡化概念最早產生於德國的兩個案例。1923年,德國某地方法院以判決的方式禁止被告在襪子上使用“4711”這一馳名的香水商標。一年後,另一個地方法院也作出一份類似的判決,禁止被告在刀剪產品上使用“ODOL”這一馳名的牙膏商標。德國最高法院確認了這兩份旨在阻止淡化行為的判決,並將其適用對象嚴格限定為馳名商標。

　　淡化概念在學理上最早出自於美國法學家斯科特於1927年發表的《商標保護的理論基礎》一文。斯科特認為,所謂馳名商標的淡化,是指非權利人借助馳名商標在公眾心目中的良好形象,將馳名商標用在非競爭性的商品或服務上,因而造成馳名商標信譽逐漸降低或弱化。因此,淡化行為的對象是馳名商標,但並不局限於注冊商標,未註冊馳名商標也可以獲得反淡化保護。

    我國反淡化保護的現狀

　　我國沒有反淡化保護的專門立法,這一點似乎更明確了它的大陸法系血統。我國商標法第13條的規定是否構成反淡化保護,一直存有爭議。該條第一款的規定是禁止未註冊馳名商標的同類混淆,而第二款則是對馳名商標跨類保護的規定,很多學者認為第二款的規定即為我國商標反淡化保護的立法。本文認為,跨類保護只是對馳名商標保護範圍的界定,儘管它同時也是淡化理論的重要特徵,但還不能由此直接得出我國立法採納了淡化理論。

　　從商標法第13條第二款的立法條文可見,“誤導公眾”是對馳名商標進行跨類保護的前提,而無論該行為是否跨類。以混淆、誤認為前提,這就說明該規定是建立在混淆理論基礎之上的。從立法淵源上看,商標法第13條是為了履行《巴黎公約》第6條之二和Trips協議第16條第三款有關馳名商標保護的義務而制定的,因此,該條與上述國際條約的保護原則是相互一致的。

　　2003年國家工商總局的《馳名商標認定和保護規定》對商標法第13條也未做出進一步說明。

　　而2009年最高人民法院頒佈的《關於審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中,其第9條第一款、第三款對商標法第13條的規定進行了突破。該司法解釋將商標法第13條第一款中的“容易導致混淆”解釋為了“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認,或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯企業關係等特定聯繫的”；將商標法第13條第二款中的“誤導公眾,致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害”解釋為“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯繫,而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽,或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的。”由此可見,這是對商標法第13條的擴大解釋,也說明它是建立在商標淡化理論的基礎之上的,因而,可以看出我國通過司法解釋的方式引入了馳名商標的淡化理論。

    對商標反淡化立法保護的建議

　　一,沒有必要制定單獨的反淡化法。對此,學界統一的觀點是認為沒必要單獨制定一部反淡化立法,遵循我國現有的體例,在商標法中給予規定即可,對於反淡化的立法並無單獨出來的必要。

　　二,與現有商標侵權行為的整合。商標法較為完整地規定了商標侵權行為,而並不包括將馳名商標或與馳名商標近似的商標使用在不相同或不相類似的商品和服務上的行為。因此,欲對商標淡化行為進行保護,不僅要明確淡化的概念和表現方式,還要做好與現有商標侵權行為相關規定的整合。

　　三,根據馳名商標顯著性和知名度的不同,對弱化、醜化和退化行為建立不同的認定標準。認定醜化只要能確定該行為是針對某一馳名商標即可,但要認定弱化和退化,則應對該商標的知名度有更高的要求。

　　(作者分別為中國人民大學法學院博士生,石家莊學院政法系副教授)

文章作者：張冬梅 孫英偉  文章來源：法制日報