一、基本情況

    2012年1-6月份，商標評審委員會裁決商標評審案件共29189件。當事人不服商標評審委員會裁決，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟的案件計1335件，占商標評審案件裁決數量的4.57%，較之2011年全年4.86%的比例有所下降；進入北京市高級人民法院二審程式的商標評審案件有417件；進入最高人民法院再審聽證程式或應訴程式的案件有27件。

    此間，商評委共收到法院一審判決807份，二審判決407份，再審判決17份。在法院已審結的案件中，我委2012年上半年兩審整體勝訴率為81.3%，一審和二審的勝訴率分別為 82.9%和78.1%。

    二、敗訴情況總體分析

    從商評委2011年上半年一審訴訟的統計資料上看，商標近似與商品類似的判定仍然是敗訴的兩大主要原因，其中因商標近似判定敗訴的案件比例為20%，較之2011年下降8%；因商品類似判定敗訴的案件比例為19%，與2011年18%的比例大致持平。敗訴原因中比例下降較大的除近似判定外，還有“情勢變更”，由去年的8%下降為2%。

    與2011年相比，比例明顯提高的敗訴原因有：一是因十條二款涉及地名商標註冊的問題，因此敗訴的案件共10件，占敗訴案件的比例達7%。這主要是因為商評委與一中院在9件“石獅”商標異議複審系列案中關於“石獅”是否具有區別於地名以外的含義存在分歧，商評委認為“石獅”之“石頭獅子”含義強於其行政區劃名稱，被異議商標未違反《商標法》十條二款的規定，而一中院認為“石獅”可作多種含義解釋，其指代特定事物“石獅子”的含義並不強於其地名含義，認定被異議商標違反《商標法》十條二款的規定，判決撤銷商評委裁定。二是涉及馳名商標認定的案件的敗訴比例由去年的2%上升為5%，其中分歧主要集中在關於馳名商標反淡化保護的認定上；三是因評審材料送達問題敗訴的案件比例為6%；四是因法院採信訴訟程式中新提交證據導致敗訴的案件比例由去年的1%上升為7%；五是因系爭商標註冊人被註銷或吊銷營業執照對商標可否獲准註冊上與法院存在分歧導致敗訴的案件比例為4%；六是漏審評審請求導致敗訴的案件比例由去年的3%上升為7%。

    三、敗訴情況具體分析

    （一）關於外文商標的近似判定

     對於外文商標的近似判定，應考慮到中國消費者對外文商標的識別能力和習慣。對於中國消費者比較熟悉的外文單詞，其含義應該作為重要的審查內容。對於含義或語種為中國相關公眾較為生疏的外文單詞，或者無含義的外文單詞，要首先看外文單詞的“形”，即對整體字母組合的近似性進行判定；其次應考慮外文單詞的讀音；第三，應參考主要含義，同時應兼顧外文的表現形式和商標的其他組成部分。

    在第6970154號“R?MER” 商標駁回複審案中，引證商標為英文單詞“roamer”, 商評委認定兩商標在字母構成及視覺效果方面近似，共存於類似商品上易引起消費者混淆誤認，構成使用在類似商品上的近似商標。而一審法院卻認為，“申請商標由德文字母R?mer構成。德語與英語為不同的兩個語種，德語共有30個字母，除A至Z外，還有三個元音變音字母?、?、?，以及一個輕輔音字母β。元音變音字母?與英文字母O的讀音差異極大，當?與O分別與同各自語種中的輔音拼讀時發音差異明顯。引證商標由英文字母roamer構成，申請商標的德文字母為R?MER，由於二者語種不同、字母不同、讀音不同、釋義不同、呼叫不同，因為被訴決定認定申請商標與引證商標構成近似商標的理由既沒有事實依據，也沒有法律依據”，判決撤銷商評委決定。

    就該案件而言，申請商標指定使用的商品為座椅安全帶、輕便嬰兒車等商品，其相關公眾應為中國普通消費者或經營者。而中國並未進行德文的普及性教育，申請商標的相關公眾對德文應具有較低的認知水準，相關公眾更易將其識別為無含義的英文單詞。一審法院對申請商標為德文單詞，且?字母發音特殊的過分強調，明顯超越了申請商標指定使用商品相關公眾的外文認知水準。申請商標與引證商標均為多字母組成的單詞，在二者僅相差位於中間位置且並不發音的一個字母“a”的情況下，商評委從相關公眾的一般認知角度判定兩商標構成近似商標並無不當。

    （二）關於駁回複審案件中可否對申請商標使用情況進行考量

    在第6632620號“快網及圖”商標駁回複審行政訴訟案中，一審法院明確指出，在商標駁回複審案件中，在判斷申請商標的註冊是否符合商標法第二十八條的規定時無需對申請商標的知名度予以考慮。一審法院分三個層次進行了論述，第一，在申請商標雖具有一定知名度，但引證商標知名度遠大於申請商標的情況下，法院認為此種情況下相關公眾對引證商標的認知遠強於其對申請商標的認知，故易認為申請商標所使用的商品或服務系由引證商標所有人提供，從而對商品或服務來源產生混淆，構成了正向混淆。第二，對於申請商標的知名度遠高於引證商標，法院認為此種情況易造成“反向混淆”，損害引證商標權利人的利益，因此亦應予以禁止。第三，即便申請商標與引證商標均具有一定知名度，且知名程度相差不大，亦不必然不具有混淆的可能性，還需結合兩商標知名度的地域範圍、針對的消費群體等因素進行判定。綜上，在商標駁回複審案件中，因引證商標所有人並不會參加到複審程式中來，其並無機會向商評委及法院提交證據證明引證商標的知名度及其他相關事實，故在無法考慮引證商標知名度及相關事實的情況下，即便申請商標具有一定知名度，商評委及法院亦無法對相關公眾是否會將申請商標與引證商標指示的商品或服務來源相混淆做出判斷，商標駁回複審案件中無需考慮申請商標知名度的證據。

    對於上述觀點，可以考慮從兩個方面進行分析。首先，適用商標法第二十八條，是否可以或應當考慮申請商標或系爭商標的實際使用情況？最高院《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第一條規定，“對於使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業標誌權益與維護市場秩序相協調的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標誌區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序”。僅就適用《商標法》第二十八條對商標近似進行判定而言，我委認為該規定具有合理性。因為第二十八條是以保護商標區別功能、禁止混淆為立法目的，即使在後申請商標與他人在先商標客觀上較為近似，但若在後商標經過使用，已經建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體，即市場上的相關公眾不致將其與在先商標產生混淆的情況下，應放寬對商標近似的判定標準，判定不構成第二十八條所述情形，這是對第二十八條立法精神的正確把握。因此，適用商標法第二十八條，可以並且應當考慮申請商標或系爭商標的實際使用情況，注重維護已經形成和穩定的市場秩序。

    其次，在駁回複審案件中，適用商標法第二十八條是否可以或應當考慮申請商標或系爭商標的實際使用情況？按照一審法院的前述觀點，關於申請商標的使用情況是否會對商標近似判定產生實質影響，需要對申請商標與引證商標的知名度情況進行對比，並綜合考慮其他相關因素進行判定。在駁回複審案件中，因引證商標當事人無法參與程式，導致商評委或法院對引證商標知名度及其他相關因素無從考量，無法對相關公眾是否會對商品來源產生混淆誤認進行判斷，因此商標駁回複審案件中無需考慮申請商標知名度的證據。依此邏輯推理，在駁回複審案件中，在申請商標與引證商標較為近似的情況下，因引證商標所有人無法參與程式，無需也不應該對申請商標的使用情況進行考量，申請商標應不予初步審定公告。而註冊申請一旦被駁回，該申請商標也就無法進入異議或爭議等雙方當事人參與的程式，其若想獲得商標專用權保護，只能再次提出註冊申請。如此循環往復，無論該商標的實際使用情況如何，在駁回複審案件中，其知名度總是被排除在考量因素之外，只要引證商標依然有效，該申請商標就永遠無法獲得註冊，即使也許在引證商標所有人參與程式並提供相應證據的情況下，申請商標與引證商標實質上已形成了各自穩定的市場，相關公眾不致混淆誤認，該申請商標可以獲准註冊。這種結果明顯與前述的最高院《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》中注重維護已經形成和穩定的市場秩序的立法精神相悖，也與商標法第二十八條“禁止混淆”的立法目的相悖。此前，法院也曾在“朗科”、“SANWEI”、“永和豆漿及圖”等多件商標駁回複審行政訴訟案中，考慮了申請商標的實際使用情況而認定其與引證商標共存不致造成市場混淆，認定不構成近似商標。

    我委認為，在駁回複審和異議複審案件中，因複審商標尚未獲准註冊，行政機關或法院對複審商標是否通過使用已經形成穩定的市場秩序而不致造成相關公眾混淆誤認，應進行較為嚴格的判定，著重於引導市場主體儘量避讓在先商標權，避免引起相關公眾混淆，造成市場混亂；但亦不可矯枉過正，在駁回複審案件中完全排除對申請商標實際使用情況的考量。在此類案件中，若複審商標與引證商標較為近似，則只有複審商標提供大量使用、宣傳證據，證明其與引證商標長期共存，已形成穩定市場秩序，不會導致相關公眾混淆誤認，才應考慮其知名度，判定複審商標與引證商標未構成使用在類似商品上的近似商標。即使申請商標獲准初步審定，引證商標所有人也可以通過啟動商標異議或爭議程式維護自身權益，商標行政機關或法院則有機會對系爭商標與引證商標共存是否會導致相關公眾混淆，損害引證商標所有人利益進行全面審查。

    （三）關於非以使用為目的大量搶注商標行為的規制

    在評審實踐中，有些案件僅憑在案證據不足以認定構成商標法第十三條、第十五條和第三十一條所述情形，但是該系爭商標註冊人註冊系爭商標惡意明顯，且存在非以使用為目的，註冊多件他人商標的行為。目前，對此類行為進行規制，一般有兩種法律適用選擇：

    一是適用商標法第四十一條一款。判定該行為擾亂了商標註冊秩序，極大地浪費了行政審查資源及司法資源，損害了公共利益，構成《商標法》第四十一條一款所述“以其他不正當手段取得註冊”的情形。例如，在“蠟筆小新”系列商標爭議行政訴訟案中，商評委、一審、二審法院根據在案證據，均認為在爭議商標申請註冊日之前，《蠟筆小新》系列漫畫及動畫片就在日本、香港和臺灣地區播出並具有較高知名度。爭議商標的原申請人誠益公司地處廣州，毗鄰香港，理應知曉“蠟筆小新”的知名度，仍將“蠟筆小新”的文字及卡通形象申請注冊商標，主觀惡意明顯。同時，考慮到誠益公司具有大批量、規模性搶注他人商標並轉賣牟利的行為，情節惡劣，擾亂了商標註冊秩序，判定構成《商標法》第四十一條一款所述“以其他不正當手段取得註冊”的情形。在“海棠灣”系列商標爭議案中，爭議商標申請人為居住于海南省海口市的港籍自然人，其在41、43類上申請註冊了十余件與海南地名、景觀、物產有關的商標，其中就包括本案爭議商標“海棠灣”。商評委認為爭議商標申請人以不正當佔用公共資源為目的，申請註冊多件與海南地名、景觀、物產有關的商標，擾亂了商標註冊秩序，構成《商標法》第四十一條一款所述情形，應予撤銷。對此，一審法院並未予以認可，但二審法院最終判決撤銷一審判決，維持商評委裁定。

    二是適用商標法第十條一款（八）項。在第3583591號“植村秀及圖” 商標異議複審案中，被異議商標指定使用在服裝、鞋、帽等商品上，引證商標“shu uemura秀植村” 商標核定使用在化妝品商品上，在案證據尚不足以證明引證商標在被異議商標申請註冊日前已經構成了馳名商標。但是，案件事實可以證明註冊人紀世欽作為自然人，在2002年-2003年間，相繼申請註冊了包括“彪馬PUMA及圖”、“聖羅蘭YVESSAINTLAURENT及圖”、“花花公子PARTYBOY”、“夢特嬌MONTAGUT及圖”、“杜邦”、“勞斯萊斯”、“植村秀及圖”、“法拉利FERRARI”等在內的160多件商標。據此，商評委認為紀世欽大量抄襲、摹仿他人知名商標的惡意註冊行為既擾亂了我國正常的商標註冊及管理秩序，同時也會對我國的智慧財產權保護形象產生一定的負面影響，已經構成商標法第十條一款（八）項規定的“具有其他不良影響”的情形。一審法院判決維持商評委裁定，認為：“我國商標法雖然採取了‘先申請先註冊’的原則，但其直接目的在於便於商標的管理，並非鼓勵不具有實際使用意圖的商標註冊行為。在相同或類似商品上大批量申請註冊與他人有一定知名度商標相同或類似的商標，但是確無實際使用意圖的，將會導致部分人對特定符號的不正當壟斷及對他人正當利益的損害，可以認定為擾亂商標註冊秩序的情形。在具體案件中，若無其他法律條款予以規制，上述行為亦可認定為有違誠實信用原則，進而導致對我國經濟、文化等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。”

     從上述案件的事實認定可以看出，對於非以使用為目的，搶注多件他人商標的行為，一般界定為“擾亂商標註冊秩序”。而“擾亂商標註冊秩序”屬於商標法第四十一條一款所述“以其他不正當手段取得註冊”的範疇，因此，對此類案件應優先適用商標法第四十一條一款予以規制。在當事人未將第四十一條一款作為法律依據，僅提出了第十條一款（八）項之“不良影響”的法律適用時，則應以制止惡意搶注、維護誠實信用原則為要義，判定其構成第十條一款（八）項“不良影響”之情形。

    （四）關於著作權的認定

    在先著作權與商標權衝突，是商標法第三十一條前半段“其他在先權利”保護中常見的案件類型。目前，對於著作權的認定，有兩個問題亟需商評委與法院之間及各自內部厘清思路，統一標準。

    一是關於是否構成作品的判定問題。在先著作權成立的基本前提是主張著作權的圖樣構成《著作權法》意義上的作品。一般情況下，與商標權存在衝突的作品主要為美術作品。按照我國《著作權法實施條例》第四條第（八）項的規定，“美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”。

    實踐中，關於作品的判定，目前存在兩種觀點。一種是認為對在先著作權保護條款應謹慎使用，避免對商標權保護制度造成過大衝擊，對圖樣是否構成著作權法意義上的作品進行判定時，往往較為嚴格，經常以圖樣設計過於簡單為由，不認可其構成作品，即使該圖樣已經獲得版權登記機關的登記。例如，在第3950331號圖形 商標異議複審行政訴訟案中，一審法院認為安踏公司的引證商標中的圖樣 雖然已經進行了著作權登記，但是僅由兩條圓弧線交匯而成，顏色為單純的鮮紅色，該圖形的線條、構圖、色彩均過於簡單，難以達到《著作權法》意義上作品的獨創性高度。

    另一種觀點認為，關於作品的判定，大可不必過於苛刻。首先，按照國家版權局發佈的《作品自願登記試行辦法》第五條規定，不受著作權法保護的作品，作品登記機關不予登記。基於尊重版權主管機關在著作權領域的權威性，對於獲得了著作權登記的圖樣，商評委與法院應認可其構成著作權法保護的作品，而不宜再做出相反判定。

    其次，對《著作權法》中所指的“美術作品”應從著作權保護的立法本意出發，做廣義理解，而不應將其理解為生活中普通意義上的具有創作完整性、可用於欣賞或流通的“美術作品”。只要該作品通過線條、色彩或者其他方式產生了一定的審美意義，具有一定獨創性，體現了創作人為此投入的智力勞動，就可以判定其構成“美術作品”。尤其對於商標圖樣來說，有時簡約、醒目的設計相對於繁複的圖樣更具有識別上的優勢。因此，對於商標圖樣是否構成作品，更不能以其圖樣表現形式簡單而予以否定。例如耐克 、愛迪達 、李寧 、安踏 等商標圖樣，其表現形式雖然簡單，但是卻凝聚了設計者獨具匠心的創作，其付出的智力勞動也絕非完成一幅簡單的圖畫所能相提並論的。若僅以圖樣構成簡單為由否定其構成著作權法意義上的作品，則完全背離了著作權法保護創作者智力成果的初衷。

    實踐中還存在一種疑問，如果對作品的創作性要求過低，是否會造成對商標權保護體系的衝擊，即如果某商標圖樣取得了在先著作權登記，就認定其構成作品，可以獲得著作權保護，該商標是否會獲得了超越馳名商標的保護範圍，可以在任何類別的商品或服務上獲得保護？從《商標法》第三十一條關於在先權利的立法本意來看，該條款是為了解決商標權與其他權利的衝突，在侵害他人已在先存在的合法權利的情況下，該商標不得註冊或應予以撤銷。就商標權與著作權的衝突而言，是以保護著作權人智力成果為基本原則，以系爭商標的圖樣與他人在先“作品”構成“實質性相似”，構成了對他人在先“作品”的惡意複製、摹仿為要件。而在判定是否存在商標權衝突時，是以“禁止混淆”為原則，若在後的商標與在先商標構成近似，使用在相同或類似商品上可能導致消費者混淆，則認定在後商標不應予以註冊或使用構成侵權。因此，以著作權對抗商標權和以商標權對抗商標權是不同的法律關係，二者無法也不應相提並論進行比較。前者以保護智力創作成果為原則，後者以禁止混淆為原則；前者以兩圖樣構成“實質性相似”為前提，而後者僅以圖樣“近似”為前提。回到前述的問題，馳名商標可以獲得跨類保護，此時在後的商標圖樣只需與其近似即可，而且引證商標的知名程度也會對商標近似判定有影響。但是對於在先著作權保護，必須以商標圖樣與他人在先作品構成實質性相似為前提。因此，不能簡單地得出獲得著作權保護的商標會獲得較之馳名商標更高的保護標準或保護機會的結論。

    綜上，第二種觀點認為“實質性近似”是構成在先著作權保護的重要要件，應充分運用該要件對作品的保護範圍進行確定，而不應簡單否定表現形式簡單的圖樣可以構成作品，排除其獲得著作權保護的可能性。對於表現形式較為簡單的作品，對實質性相似的判定要求較之構圖較為完整的美術作品，應更為嚴格。只有在兩圖樣在線條設計或色彩、構圖上幾乎完全一致，抄襲明顯的情況下，才能獲得著作權的保護。以前述第3950331號圖形 商標異議複審行政訴訟案為例，引證商標圖樣 雖然較為簡單，但是具有一定的設計性，通過線條的構成形成了的藝術美感，且已獲得著作權登記，應視為構成作品。比較該圖樣與被異議商標的圖樣，如果僅從商標近似方面分析，則可以判定該圖樣與被異議商標構成近似。但是，著作權保護以構成實質性相似為前提，在引證商標圖樣構圖或設計較為簡單的情況下，對實質性相似的判定標準應更加嚴格。由於該圖樣與被異議商標的圖樣在線條、構圖要素設計等方面均存在一定差異，應判定為未構成實質性相似，因此，被異議商標並未構成第三十一條所指損害在先著作權的情形。

    關於作品的認定是在先著作權保護的重要前提，上述兩種觀點的分歧已經影響商標授權確權案件裁定的統一性，商評委與法院對此應該加強研究與交流，以期儘快達成統一標準。

    二是在後著作權登記證書與在先商標註冊證結合的證明效力。目前商評委與法院已經基本達成共識，系爭商標申請註冊日之後申請登記的著作權證書或在先商標註冊證均無法單獨證明在先著作權成立。但是，若著作權主張人提交了在後的著作權登記證書，並加之以在先商標註冊證時，是否應該認可其對系爭商標圖樣享有著作權？目前法院與商評委對此並未形成統一的審理標準。

    在“KP KIDS’ STUFF及圖” 商標爭議行政訴訟案和“Boumpy” 商標爭議行政訴訟案中，法院綜合第三人在系爭商標申請註冊日前在中國的商標註冊證、在系爭商標申請註冊日之後形成的著作權登記證書等證據，認定第三人享有在先著作權。但是在第4097289號“士林及圖” 商標異議複審行政訴訟案、第1032900號“TIGER及圖” 商標爭議行政訴訟案、第3438976號圖形 商標異議複審行政訴訟案中，在先著作權主張人提交了在系爭商標申請註冊日前的商標註冊證和在系爭商標申請註冊日之後形成的著作權登記證書等證據，但是商評委與法院均認為在案證據不足以證明其享有在先著作權。

    實踐中，許多商標圖樣作品的設計初衷即是作為商標使用，其著作權人可能無法提交公開發表或者創作底稿等證據，若實行過於嚴苛的舉證責任，則會使第三十一條前半段“在先權利保護”條款無法正常發揮解決權利衝突的立法價值，不利於制止現實中較為突出的惡意搶注他人在先作品作為商標的不正當競爭行為。

    實質上，雖在先商標註冊證和在後的著作權登記證明均無法單獨證明在先著作權成立，但是二者結合可以相互彌補彼此證明力的不足。雖然，從形式上看，若認可上述兩證據結合的證明效力，則當事人可以在異議、爭議甚至訴訟程式中去進行著作權登記，將其作為新證據提交，這可能使不認可單獨的在先商標註冊證的證據規則失去了太大現實意義。但實質上，此時在先商標註冊證並非是作為著作權權屬的證明，而僅僅是關於作品創作完成時間點的證據，這與僅憑在先商標註冊證就判定在先著作權成立從邏輯上還是有本質的不同。此種證據認定規則的邏輯在於，通過在後的著作權登記證書可以作為當事人對圖樣享有著作權的初步證據；在先的商標註冊證可以證明在系爭商標申請註冊日之前，該當事人已經將與該系爭商標圖樣實質性相似的圖樣用作商標使用的事實。二者結合應認為著作權主張人完成了初步舉證責任，舉證責任應轉移至對方當事人，若其無法提供相反證據，則應認定在先著作權成立。

    （五）關於馳名商標的反淡化保護

    2009年實施的《最高人民法院關於審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下稱《馳名商標司法解釋》）第九條第二款規定，“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯繫，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬於商標法第十三條第二款規定的‘誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害’”。

    目前，註冊馳名商標保護是否應引入淡化理論及具體適用標準，理論界和實務界仍存在較大爭議。北京市一中院已經在第1247835號“CROCO COLA”商標、第3376170號“倆面針L.M.ZHEN LIANGMIANZHEN及圖”商標、第4082115號“澗楠春”商標、第1368314號“蘋果圖”商標、第3221732號“香奈爾CHANEL及圖”商標等多件商標異議複審行政訴訟案中，明確了在《馳名商標司法解釋》施行後，《商標法》第十三條二款的適用範圍已經從“跨類混淆”擴大到“淡化”保護，並就構成馳名商標“淡化”的標準進行了分析論述。

    馳名商標的反淡化保護問題，不僅關係到相關權利人的利益範圍劃定，更直接體現了在現行法律框架下我國智慧財產權保護的水準。商評委與法院應該就註冊馳名商標的保護範圍即“誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害”的認定標準和具體考量因素進行溝通，以期形成統一的、便於操作執行的審理標準。

    （六）關於訴訟程式中當事人新提交證據的採信

    2012年上半年，因法院採信當事人在評審程式中未提交、而在訴訟程式中提交的證據而導致敗訴的一審案件比例由去年的1%上升為7%，成為一審敗訴的第三大理由。法院往往以這些證據對事實判定至關重要或屬於“補強證據”為由，採信原告並未在評審程式中提交的證據。

    目前，關於影響到案件實體結果的訴訟證據的採信，法院主要有兩種作法。一種是認為訴訟程式中提交的證據有可能影響商評委實體裁決結果，如果不予考慮，不利於雙方當事人合法權益的保障。判決撤銷被訴裁定，要求商評委在考慮當事人新提交的證據的基礎上，重新做出裁定。其典型案例為第1748888號“解百納”商標爭議案。另一種作法則是在訴訟程式中直接對當事人補充提交的證據予以採信，並做出判決。實踐中，絕大多數採信訴訟證據的案件都是採用這個作法。

    首先，對於沒有正當理由，在評審程式中未提交的證據，在行政訴訟程式中是否應予採信值得商榷。我國《行政訴訟法》第五條明確規定，“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。最高人民法院《關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的第五十六條規定，“被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求”。

    由此可見，行政訴訟應以審查行政機關具體行政行為的合法性為基本原則，而訴訟中新提交的證據並非被訴具體行政行為做出的依據，法院不應予以採信。根據最高人民法院《關於行政訴訟證據若干問題的規定》第五十九條規定，“被告在行政程式中依照法定程式要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程式中提供的證據，人民法院一般不予採納。”此前，人民法院在此問題上的觀點基本上與商評委達成一致，實踐中也很好地起到了引導當事人正確及時舉證、確保商標授權確權案件審理效率提高的作用。

    其次，即使新提交的證據可能影響案件實體公正，法院在行政訴訟中不加區分地直接予以接受認可的作法也有待商榷。這會造成另一方當事人的審級缺失，損害其正當合法權益。在部分案件中，如複審或爭議商標被撤銷的撤銷複審或爭議案件中，人民法院是以當事人是否具有後續的救濟程式為標準決定對新提交證據的採信與否，而在另一部分案件中，則對於採信新提交證據並未作合理的說明。因此，對於當事人新提交的證據可能影響案件審理結果的案件，法院宜在判決中作出充分說理，決定予以採信的，亦不宜直接在訴訟程式中予以採信，而是應尊重案件的行政訴訟屬性，充分保障另一方當事人的權利，判決發回商評委重裁，並由補充提交證據的當事人承擔訴訟費用。

    （七）關於評審材料送達的舉證

    評審程式中，有時會出現答辯通知與材料並未被郵局退回，當事人未進行答辯的情況。部分當事人以未收到答辯通知書或僅收到申請書副本而未收到證據材料為由起訴我委剝奪其答辯權利、程式違法。

    在第5411394號“旭日富橋”商標爭議行政訴訟案和第3043353號“埃米emilceramica及圖”商標爭議行政訴訟案中，原告主張商評委並未向其郵寄爭議申請材料，導致其無法參與評審程式，被訴裁定程式違法，應予撤銷。在商評委提交了郵局出具的交郵證明的情況下，一審法院卻認為該證據只能證明商評委將相關材料送交郵局的事實，並不能證明原告已實際收到上述材料，商評委作為交寄方理應提供原告的簽收證明，否則應承擔舉證不能的法律後果。一審法院在第5773335號“項固TQPGOVM”商標爭議行政訴訟案中也表達了相關的觀點。

    我委認為，法院上述關於送達舉證責任的劃定，有悖於《商標法實施條例》關於檔送達的相關規定。按照《商標法實施條例》第十一條的規定，商標局或者商標評審委員會向當事人送達各種檔的日期，郵寄的，以當事人收到的郵戳日為准；郵戳日不清晰或者沒有郵戳的，自檔發出之日起滿15日，視為送達當事人。該規定對於明確商標局或商評委檔送達的日期，計算相關後續程式的起算日具有重要意義。依據該規定，在商評委提供了交郵證據，且郵寄材料並未退回時，應視為該材料在檔發出之日起15日送達該當事人。此時，商評委已完成了關於檔送達的舉證責任。若該當事人主張其並未收到該文件，其應去郵局調取相應證據予以舉證，若不能證明郵局並未送達該郵件，則應按照實施條例的相關規定，推定其在商評委交郵後的15日收到了該文件。

    法院上述關於送達舉證責任的劃分，明顯缺乏對操作性的考慮，會給商標行政機關的實踐造成極大困擾。按此邏輯，在駁回複審或異議複審案件申請人無法提供郵戳日時，若其主張商標局並未交郵，則商標局需要對該當事人是否簽收進行舉證，否則將視為商標局並未送達該檔。這將導致商標評審程式的受理期限形式審查無法正常進行，明顯背離了《商標法實施條例》第十一條規定的立法初衷。綜上，在商評委提交了郵局出具的交郵證明的情況下，應視為已完成了舉證責任。此時，舉證責任應發生轉移，若原告仍主張其未收到相關檔，則需提供郵局的相關證明，否則將視為主張不成立。

    （八）當事人被吊銷營業執照案件的審理

    2012年上半年，因我委在系爭商標註冊人被登出或吊銷營業執照情況下其商標可否獲准註冊問題上與法院存在分歧導致敗訴的案件比例為4%。對於此類案件的審理，一中院曾於今年年初向我委發出司法建議書，認為應從被異議商標尚未獲准註冊以及節約社會資源等因素綜合考慮，認定被異議商標不應予以註冊。我委在回復中認為，在現行法律框架下，不宜直接以此為由不予核准註冊或撤銷註冊。據瞭解，在企業登記管理實踐中，確實存在被吊銷營業執照的企業恢復經營資格的情況；而且雖然企業被吊銷了營業執照，但是依據《公司法》及相關法律規定，在其辦理註銷手續前，仍然享有處分自身財產的權利。因此，在系爭商標主體尚未登出的情況下，直接不予核准或撤銷該商標可能會剝奪被吊銷營業執照企業的財產處分權或其他合法權益。

    目前，法院關於此類案件判決的標準並不統一。在第3848227號“REGITAR”商標異議複審行政訴訟案中，一審法院認為被異議商標申請註冊人已被吊銷營業執照達三年之久，其未在合理期限內辦理公司清算和註銷手續，也未在合理期限內轉讓被異議商標，可推定其已無使用被異議商標的主觀意圖，從被異議商標尚未獲准註冊以及節約社會資源等因素綜合考慮，認定被異議商標不應予以註冊。在第1566589號“康明”商標爭議行政訴訟案中，商評委根據在案證據認定爭議商標的註冊構成了第三十一條後半段所指情形，應予撤銷。但一審法院認為，即使第三人在爭議商標申請註冊之前已經在冷卻塔商品上使用“康明”商號或商標且具有一定影響力，但鑒於其被吊銷營業執照至今已長達三年之久，其已喪失將“康明”作為商號或商標從事生產經營活動的資格，相關公眾在客觀上亦不存在產生混淆的可能性。在此基礎上，商評委依據商標法第三十一條撤銷爭議商標已無實際意義和必要，應予糾正。

    在第4111700號“東膠及圖”商標異議複審行政訴訟案中，一審法院合議庭卻表達了與前兩個案件相反的觀點。在本案中，商評委判定被異議商標應予核准註冊。原告在訴訟中提出第三人已被吊銷營業執照，其已喪失被異議商標的申請主體資格。法院認為，第三人的營業執照雖然已被吊銷，但其並未被註銷，其法人主體資格仍存續。在此情況下，不能視為第三人已喪失申請被異議商標的主體資格，原告的上述主張不能成立。

    （九）漏審評審請求的問題

    2012年上半年，因漏審評審請求而敗訴的一審案件共9件，占敗訴案件的7%，包括漏審引證商標與漏審當事人提出的法律依據。關於“漏審”，一種情況是評審裁決確實有所疏漏，未對當事人的理由或者引證商標作出全面評述；另一種情況則是由於當事人表述不清，造成審查員和法官理解不一致。如第1490326號“避風塘”商標異議複審案件，原告在異議複審理由中認為“避風塘”是其企業字型大小及商標，不是一種烹調方法，用作飲食服務及相關商品的商標具備顯著性。二審判決即以原告在異議複審時涉及到了被異議商標的顯著性為由，認定商評委漏審異議理由，屬於程式違法。而與此情形相反，在此前的第3865115號“金靈JINLING”商標爭議案件中，原告主張其“JINLING”字型大小及商標具有很高知名度，第三人知悉此事實並受讓爭議商標，進行不正當競爭，產生了不良影響。商評委據此將爭議商標是否損害原告字型大小權及是否構成以不正當手段搶注行為等作為焦點問題進行了審理，法院判決認為超越職權，程式違法。

    對第一類情況，我委應引起重視，積極應對。一方面，應堅持效率與品質並重，加強對評審案件審理品質的控制與管理，全面細緻地對當事人的評審請求進行審查。另一方面，在評審實踐中，由於申請人或者代理人的水準參差不齊，評審申請書中沒有明確提出應適用的法律條款或者雖提出相關條款，但在陳述理由時卻顧左右而言他的情況並不少見，這給審查員歸納案件焦點問題增加了很大的困難。在對當事人提出的法律適用或引證商標的引用可能產生分歧時，可以通過書面或電話方式與當事人進行溝通，要求其予以明確。而對第二類情況，商評委與人民法院在認識上存在分歧，應加強溝通，就案件爭議焦點確定問題及程式違法和瑕疵的界定問題作進一步的交流。

國家工商行政管理總局商標評審委員會

文章作者：撰稿人 徐琳  文章來源：法務通訊（2012）第4 期  (總第59期)  2012年8月