商標平行進口是一個與知識產品有關的國際貿易問題，它涉及智慧財產權保護、智慧財產權交易、國際貨物貿易、反不正當競爭等諸多問題，且隨著世界經濟一體化、全球化的發展趨勢以及知識經濟時代的到來，由商標平行進口行為所帶來的智慧財產權中的權利衝突也日益凸現。因此，有關商標平行進口行為的智慧財產權領域的討論，已經引起了國內、國際社會越來越多的關注。在考慮這一問題的解決方法時，當前理論界與實務界主要存在兩大對立觀點：其一是以權利窮竭理論為基礎，原則上允許商標平行進口，僅在某些特殊情況下通過合理性使用原則予以限制。歐盟、澳大利亞等國即為典型。其二則是根據智慧財產權的地域性原則，否定商標平行進口，但同時也規定有例外：在商標平行進口行為不會產生對商品的誤認與混淆時，允許商標平行進口。美國、韓國等採取的是這一立法態度。

　　一、商標平行進口的內涵

　　（一）商標平行進口的含義

　　平行進口，在美國被稱為“灰色產品進口”、“灰色市場”，對平行進口的含義，國外如美國華盛頓大學智慧財產權研究中心主任Wegner認為是指一國未被授權的進口商從外國智慧財產權所有者手中購得商品未經批准輸入本國，而該智慧財產權已受到本國的保護。［1］國內有學者認為是指在國際貿易中，一國未被授權的進口商在某項智慧財產權已獲進口國法律保護，且智慧財產權人已在該國自己或授權他人製造和銷售其智慧財產權的情況下，從國外智慧財產權所有人或其他被許可人手中購得該智慧財產權產品並在該國銷售的行為；［2］分析以上觀點，分歧主要在平行進口除了有輸入行為，是否還有銷售行為。目前需要研究的平行進口行為是進口商從國外輸入商品並進行銷售的行為。

　　商標平行進口是指在國際貨物貿易中，某一特定產品的商標已獲進口國智慧財產權法保護，並且商標權所有人已在該國自己或授權他人製造或銷售其商標權產品的情況下，進口商未經商標權人包括商標所有人或商標獨佔被許可人許可，擅自從國外進口該商標權產品到進口國銷售的行為。對於專利的平行進口，雖然有些國家設想在國內立法中將平行進口作為專利獨佔權的例外，但在國際上已基本達成共識，授予專利權人以進口權，然而各國對商標的平行進口卻看法不一。

　　（二）商標平行進口的一般表現形態

　　商標平行進口的表現形態一般有以下幾種：

　　1.A國商標權人甲在B國也享有受B國法律保護的同類商標權，甲將其在A國製造的商標產品銷售到B國；第三者從B國將有關的商標產品進口到A國。此種形式也稱為“重新進口”或“返銷”。在美國，平行進口產品主要指通過這種方式進口的產品。

　　2..A國的商標權人甲授權B國代理商乙在B國獨家製造銷售，第三者從B國將有關商標的產品進口到A國。這是第一種的“變體”。

　　3.商標權人甲分別在A、B兩國獲得了同一商標註冊，取得商標權，並且製造銷售產品。第三者從其中一國將該商標產品輸入到另一國。

　　4.商標權人甲在A國享有商標權，甲授權B國的乙為獨佔被許可人，甲在丙國不享有該商標權。第三者從丙國合法購買該商標產品並進口到A國或B國。

　　二、學理上權利窮竭原則與地域性理論之爭

　　遇到商標商品平行進口問題時，在理論上主要表現為商標權的權利窮竭理論與地域性理論的衝突：

　　（一）權利窮竭原則

　　權利窮竭原則，又稱為首次銷售原則，或權利耗盡理論。在商標權領域，它主要是指商標權人對於自己生產或經其許可生產的商品，在第一次合法投放市場後，商標權人的商標權即被認為已用盡，商標權人對該商品喪失控制權，任何其他有關該商品的進一步轉售、分銷行為，該商標權人均不得通過商標專用權進行限制。權利窮竭原則是智慧財產權法中的基本概念之一，它的實質即是權利不得濫用。孟德斯鳩在其經典著作論法的精神一書中就曾指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。……從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。［3］因此，防止對權利濫用的最好的方式，也即是對權利設置界限，以權利約束權利。而就智慧財產權的特徵來看，由於智慧財產權是非有形財產，它表現為抽象類別型、設計、模式、一些思想或思想的集合等形式。智慧財產權是圍繞著對於物質體現的控制或者思想的表徵的權利；換言之，知識產品是一種非排他性的、非競爭性的產品。這種非競爭商品的本質特點是使用者的使用人不會發生衝突［4］。所以，一方面，知識產品的外逸性使得智慧財產權人需要通過對權利的壟斷與控制來維護自己的利益；另一方面，它也提供了對智慧財產權人壟斷權限制的正當性來源，因為若沒有對壟斷權的限制，任由智慧財產權人的權利濫用，則必將扭曲知識產品的非排他性、非競爭性的特徵，從而阻礙對知識產品的使用和流通。而關於商標權權利的濫用界限，在權利窮竭理論中，它是被放在商品被第一次投放市場後，也即商標權人將其產品首次銷售或轉讓後。根據這一理論，商標權人在商標註冊後即獲得商標專用權，任何人不經其許可不得在相同或近似的商品上作相同或近似的標識使用，但是，如果商品是在商標權人的同意下第一次投放市場，則商標權人的專有權須受產品買受人所有權限制，買受人對該產品的進一步分銷與轉銷行為均是合法的。其中涉及該商品流轉中商標的正常貼附與使用商標權人無權過問。因此，在產品首次銷售前是商標權人的權利範圍，而在該產品首次銷售之後，則不再是商標權人的控制範圍，權利人如再干涉該產品的進一步流通，則屬濫用權利，是侵犯他人財產權的行為；也即商標權人的專用權在商品流通方面，他的權利界限到其首次同意將產品投放市場時止，權利至此用盡。由於權利用盡原則的首要前提是商標權人對產品的首次同意銷售，而這種同意行為則是權利人根據自身意願對自己權利作出的一種處分行為，所以權利窮竭原則也是對法定權利的自我限制。同時，權利用盡原則也是當事人自我意志的一種表現。對此，普通法系國家在涉及相關案例時也有同樣的解釋。如英國法官Laddie在處理ZinoDavidoff案中就認為：除非在合同中對權利有明確的保留，商標權人應通過合同將其所有權利進行處置，包括所有基於商標的、涉及單個被銷售產品的權利。在合同中缺少權利保留條款就意味著可以推定所有權利都發生了轉移，於是買方可以自由地隨意地處置其購買的商品，包括出口、返銷進口和平行進口，沉默在實踐中意味著對買方上述所有行為的默許，因為賣方沒有保留任何阻止這些行為的權利［5］。因此，就權利窮竭理論來看，它既是對商標權的壟斷性進行限制的需要，也是商標權人對自身權利的一種處分，權利人可通過獲取一定回報的方式而對自身權利作出限制。所以，多數國家的商標法都承認這一原則的適用。

　　（二）地域性理論

　　地域性原則也是智慧財產權中的一項獨有原則，它最早起源於封建社會。在封建時期的國家，“一定的敕令，當時只可能在發出敕令的官員、君主或國家權力所及地域內才產生出特權；越出有關地域，該特權也就不復有效了”［6］。這一原則發展到今天，其封建特權的性質已不復存在，但由於國際社會主權國家的存在，每一國的法律制度均是獨立主權國家的象徵，各個主權國家均根據本國的國情來制定一國範圍內適用的立法及司法制度。所以，智慧財產權法中的地域性原則保留了下來，但卻被賦予了新的意義，即在一國獲得的智慧財產權不能自動在他國獲得同一保護。因此，根據某國律令取得的智慧財產權僅在該國領域內有效並受到保護，一旦跨出該國領域外，就不發生任何效力。而就商標平行進口而言，這一原則也就成為反對平行進口的理論基礎。因為既然商標權的取得和行使等都受到地域性的限制，則商標權在一國範圍內的權利用盡並不意味著商標權在另一國的當然用盡，權利窮竭原則也應受到地域性限制。所以，國際範圍內的權利窮竭是不存在的。如第三人從國外通過合法途徑獲得商品後再進口到國內，仍然構成對商標權的侵害，因此平行進口理應禁止。鄭成思先生也認為：“權利窮竭原則的適用也有地域性。其權利在甲國雖已窮竭，但在乙國處於未曾行使狀態，尚未窮竭”［7］而由此也就產生了對商標權權利用盡地域範圍的三種認識：國內窮盡、區域窮盡和國際窮盡。所謂國內窮盡，是指商標權人對經其首次同意後合法投放市場的商品在特定國家或一國範圍內喪失控制權。而區域用盡，則指商標權人對於經其首次同意銷售後的商品的控制權在一定地區範圍內喪失，這以歐盟為典型代表，歐盟在這個問題上一直採用的是商標權共同體內用盡原則。國際窮盡原則則是指經權利人首次同意銷售後的商品，商標權人在世界任何國家、地方均喪失了控制其再次銷售的權利。權利的國內用盡，這是權利窮竭的基本之義，各國都予以承認，只是在區域用盡或國際用盡方面，存在重大分歧。而這也就成為了各國承認或限制商標平行進口的理論依據。

　　通過以上分析可以看出，在商標平行進口問題上，權利窮竭理論或地域性理論只是一種利益尋求的工具。商標產品平行進口直接涉及到商標權人與進口商的經濟利益，甚至涉及到國家利益，它的解決實質是商標權保護和社會公眾利益保護之間與發達國家和發展中國家利益之間的平衡問題。因此，“禁”與“行”決非單純法律理論推導就可以解決的，其中蘊含大量的政策空間。

　　三、我國商標平行進口產生的原因及影響

　　（一）我國商標平行進口產生的原因

　　我國商標平行進口發生的原因我國市場經濟逐漸與國際市場接軌，因而平行進口而引起的糾紛案件也逐漸增加了。平行進口現象開始在我國日益顯露，其原因可以大致分為以下兩點：首先，亞洲金融危機的影響。1997年的亞洲金融危機對我國商標平行進口現象有一定的影響。金融危機其中的表現為通貨膨脹，貨幣貶值，使得對其他國家貨幣的匯率下降，兩國同類貨物價格產生差價。在這次危機期間，我國人民幣保持不貶值。這樣，其他國家的出口就更有競爭力，導致我國平行進口現象的產生。其次，預期少、人民幣升值對商標平行進口的影響。匯率的變化總會影響世界上同類產品的價差變化，當價差擴大到足以彌補跨國交易的成本時，國內進口商就會從國外進口在國內價格比較高的商品。隨著我國經濟30年的高速增長，要求人民幣升值的呼聲越來越高。雖然我國人民幣一直做出了調整，但是這樣幅度的調整有可能無法滿足人們的預期。人民幣升值會使得同類商標商品的價格高於在國外的價格，當這種差價達到一定程度的時候，一國平行進口的預期就會增加。這種增加尤其會出現在我國周邊國家。特別是像我國這樣勞動力比較有優勢的發展中國家，人民幣的升值會吸引這些國家對我國的出口。這樣就會使我國的商標平行進口現象發生。同時，跨國公司也會出於戰略考慮，同類商標商品的產生價差，會使我國的進口商從國外進口到國內，這樣也會發生商標平行進口現象。我國商品平行進口現象的發生當然還有其他很多的原因。

　　（二）商標平行進口的影響

　　隨著我國加入世界貿易組織以及我國對外開放的不斷深入，商標平行進口的現實案例不斷增多，使得商標平行進口現象越來越引起人們的注意。商標平行進口關係到商標權人、進口商和消費者的利益，對各方都有很大的影響。對於消費者來說，商標平行進口雖然能為消費者提供相同品質但是價格更低的產品，但是也存在以次充好欺騙消費者的情況。商標平行進口的影響有以下幾點：（1）商標平行進口對國內市場價格的影響。平行進口的商品比國內同類商品的價格要低，對國內同類商品來說，有可能衝擊這些商品的價格。這樣，平行進口的商品一般會以低於國內的價格銷售，這樣就會使這些商品之間的競爭更加激烈。同時，還有其他因素對商品的價格產生影響。（2）商標平行進口對消費者的影響。商標平行進口的現象對消費者的影響比較複雜。平行進口有可能降低商品的價格，對消費者來說他們可以買到同質但低價的商品。但是，如果平行進口商品的降價是以一些銷售服務標準和品質變化為基礎的話，對消費者的影響就不容易判斷了，必須將價格的降幅與因缺少銷售服務而受到的損失對比，才能判斷消費者從商標平行進口中是獲利還是損失。同時，由於在組成、品質、口味、營養成分以及說明書所使用的語言等方面，不同國家的產品會有所不同，因此平行進口的同商標商品可能會與本國產品存在差異。（3）商標平行進口對銷售管道的影響。商品的進貨管道會因為平行進口而增加，因而國內市場的銷售途徑也會增加。這樣就會出現商標權人授權的銷售管道和灰色市場銷售管道兩套銷售系統並存的情況。（4）商標平行進口對授權經銷商的影響。商標平行進口對授權經銷商的影響主要是市場上會出現一些未經商標權人授權的批發商，對某些商品而言可能還會出現未經授權的零售商。未經商標權人授權的批發商和零售商會與授權經銷管道的批發商和零售商競爭銷售市場，對授權經銷商產生不利影響。

　　四、允許商標平行進口為原則，禁止為例外的必要性

　　隨著改革開放發展，我國出現了平行進口的相關案例，但卻無法可依，所以對平行進口進行法律規制非常必要。我國當前商標平行進口應以允許商標平行進口為原則，以特殊情況下禁止為例外，其必要性表現在以下幾個方面：

　　（一）以允許商標平行進口為原則

　　1.允許商標產品平行進口是貿易自由的必然選擇

　　經濟全球化迅速發展使自由貿易、自由競爭、貨物的自由流動形成了一股不可阻擋的潮流，國際貿易中放棄壁壘、擴大自由度是發展方向。對商標專用權的過分保護容易使商標權人壟斷市場，同時給投機商獲取暴利的機會。平行進口的存在可以有效地打破這種市場的壟斷，促進市場競爭和自由貿易，建立良性自由競爭的市場環境。

　　2.平行進口為消費者帶來福利及增加消費者的選擇

　　空間在商品價格上，平行進口商提供的商品價格往往低於進口國的價格，而且商品品質也比較穩定。因此，消費者可以獲得質優價廉的商品，不必從惟一的商品提供者處購買。由於有了更多的價格參考，同種商品的價格更加明晰，有利於消費者知情權得到保障。

　　3.平行進口可以增加國內市場的銷售途徑

　　對於進口國國內市場而言，平行進口的發生“會豐富商品的進口來源，同時增加在國內市場的銷售途徑”。［8］平行進口的商品往往是在一國國內價格較高或數量較少或需求較大亦或產品來源單一，銷售途徑單一的商品，平行進口有利於降低進口國市場相同產品的價格，拓寬商品的來源，滿足市場的需求，穩定進口國市場供求關係。

　　（二）以特殊情況下禁止為例外

　　商標平行進口可以給經濟發展提供更好的發展空間，符合我國國情，但是平行進口商的不正當競爭行為會產生消極後果，損害競爭對手和消費者合法權益，因此需要對進口商權利進行必要的限制：

　　1.平行進口商的搭便車行為搭便車行為（FreeRiding），世界智慧財產權組織又稱為“不正當利用他人成果行為”，是指競爭對手或者其他市場主體為自己的商業目的，利用他人的成就而未付出實質性的正當努力的行為。國內商標權人（或獨佔被許可人）往往通過對商品大量的廣告宣傳、開展促銷活動或提供優質售後服務，使其商標在國內取得獨立的商標信譽，即形成商標附加值，此時平行進口商應當在進口的相同商標商品上善盡標識義務，以醒目的標籤等方式標識原產地、製造商，提醒消費者該商品不是本地商標人或獨佔被許可人的商品。平行進口商如未善盡標識義務，導致消費者誤購、商標權人（或獨佔被許可人）的商譽受損，則構成了侵犯權利人的商標權和不正當競爭行為。［9］

　　2.品質存在實質性差異在有些情況下，平行進口的商品雖然也來自商標權人，但與正常銷售管道下的產品在品質上存在很大差異。進口產品可能是當地生產商按照當地人的生活習慣等生產，進口國和出口國的消費者在對商品的使用上畢竟存在差異。當平行進口的商品與國內商標權人的商品在品質上存在實質性差異，即當某商品中對消費者做出購買決定有影響的因素發生了變化時，這種平行進口行為應被作為允許平行進口原則的例外而禁止。對於可能存在的損害消費者、市場、商標權人的其他不正當競爭行為，應該作為允許平行進口原則的例外而禁止。我國目前仍屬於發展中國家，經濟發展水準還不是很高，為吸引外商投資，在平等互利基本原則基礎之上，開辦了很多合資企業，其中大部分是從事進出口貿易的企業。從原則上允許商標商品平行進口，可以為我國經濟的發展提供一個良好的平臺，既表明我國參與世界經濟大舞臺的態度，我們也可以從這種政策中獲得豐厚的收益。

　　五、我國在商標平行進口問題上的立法建議

　　我國在過去基本上不存在商標平行進口問題，因為商標平行進口一般都是從低價位國家流向高價位國家。但近年來隨著國民經濟的高速發展，商標平行進口現象在我國也逐漸增多，LUX案就是典型一例。1996年，廣州海關扣留了廣州經濟技術開發區進出口公司自泰國進口的力士牌香皂895箱。原告上海利華公司遂在廣州中級法院以侵犯原告的獨佔許可使用權為由，起訴了被告廣州經濟技術開發區進出口公司。對此，法院認為原告是LUX商標及LUX力士商標在中國（不包括香港、澳門及臺灣地區）的獨佔許可使用人，而將原告的獨佔許可權延伸到對平行進口的限制，認為由被告進口的泰國產LUX牌香皂應屬侵犯上述兩注冊商標專用權的商品，於1999年11月判決被告賠償原告約8萬港幣的損失。此案被視為中國第一件限制商標保護產品平行進口的案件，同時，也被認為為中國限制對商標保護產品平行進口提供了先例。但其實根據我國的三部法律（《商標法》、《著作權法》、《專利法》）來看，除了新修改的《專利法》明確規定專利權人有進口權從而限制了平行進口外，其餘《商標法》、《著作權法》對此問題都沒有任何明文規定。且根據資料分析，LUX案的判決其實主要與20世紀90年代對LUX產品的大量走私以及由此而產生的國家稅收流失有關。由此，該案的判決並不能證明我國在商標平行進口問題上採取的是禁止或限制態度。

　　而理論上關於我國商標平行進口問題的探討，主要有以下三種觀點：第一，認為為商標平行進口問題太複雜，因而應采靈活態度，區別不同類型的平行進口而給予允許或禁止。第二，認為基於地域性原則的考慮，應保護商標權人的獨佔權，原則上禁止商標平行進口，但同時規定例外情況下允許商標平行進口。第三，認為基於權利窮竭原則及商標權特殊功能的考慮，原則上應允許商標平行進口，只在例外情況下予以禁止。首先，關於第一種將平行進口區分具體類型而作出不同取捨的觀點，筆者認為它並沒有將商標平行進口問題上升到法律制度的角度進行考慮，而只是將其作為一種權宜的應對措施來看待。隨著我國經濟的發展、市場的發達及匯率的穩定，我國商標平行進口現象必將增多，而對於這一日漸增多的經濟現象，如沒有法律制度的引導，失去法律的規制，則將人為造成與商標平行進口相關的權利衝突，並使利益關係複雜化，從而不利於我國經濟的長期穩定發展。其次，就後兩種觀點來看，它們都是從法律制度的角度來思考商標平行進口行為的合法性與合理性問題，但得出的結論恰好相反。一種認為總體上來看，商標平行進口弊大於利，所以對其應作侵權行為處理，只在例外時予以允許；而另一種則認為，商標平行進口總體上利大於弊，法無明文禁止即自由，因此，商標平行進口合法，只在特殊情況下，當該進口損害了商標權人的合法利益時，才是侵犯商標權人權利的行為並應受禁止。對此，Govare曾指出：“在任何情況下最重要的一點是，智慧財產權的目的在載體的產品的首次銷售之後即已實現，否則會導致市場的壟斷。”［10］而商標保護的目的是防止消費者在商品來源上的混淆，但平行進口的商品，或者灰色市場商品，卻是來自于同一個來源。除了風格、特徵、品質略有不同外，不存在假冒或來源上的混淆問題［11］。因此，關於商標平行進口，筆者認為，只要其沒有造成消費者在商品來源上的混淆，則該平行進口即是合法的、自由的。而僅僅當平行進口存在假冒或來源上的混淆時，才應受到法律的限制。對此，歐盟的經驗是：該種行為是否損害到商品的原始狀況，是否損害到商標或其所有人的聲譽，平行進口商是否故意獲取商業利益。而美國的衡量標準則是實質性差異原則。今天，自由貿易已成為世界經濟發展的潮流，由於權利的壟斷所帶來的對國際市場的人為分割既與世界經濟一體化的發展趨勢相違背，同時也不利於世界資源的充分利用與世界經濟的合作與發展。因此，我國也應順應這一時代發展潮流，承認商標平行進口的合法性，而對於其可能帶來的弊端，則應仿效歐盟的做法，通過合理性使用予以限制。

    參考文獻：

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　　［4］馮曉青：激勵論——認知智慧財產權的一種理論模式［G］//智慧財產權文叢，中國方正出版社，2003年版，第180頁。

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　　［8］郭麗華：試析商標平行進口［J］，財經理論與實踐，2002年第5期。

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　　［10］國家智慧財產權局發展研究中心：規制智慧財產權的權利行使［M］，智慧財產權出版社，2004年版第122頁。

　　［11］李明德：美國智慧財產權法［M］，法律出版社，2003年版第313頁。

文章作者：劉小梅  文章來源：光明日報