一、引子

    2009年6月，歐洲法院(European Court of Justice，以下簡稱“ECJ”)對英國上訴法院提交的L'Oreal V Bellure比較廣告商標侵權一案[1]所涉法律問題進行了回復，認為即使商標所有人沒有因競爭者使用其商標產生實質損害或混淆誤認，競爭者也不能以比較廣告的形式搭便車，獲取不正當利益(take unfair advantage of the repute of the trade mark，also refere to as free-riding)。ECJ一改近年來對比較廣告者的支持態度，擴張商標專用權，被譽為具有“里程碑意義的決定” (landmark decision)，引起了廣泛關注。但也有人批駁該決定過分保護商標權人，對社會福利造成了消極影響。英國法院也表示遺憾地執行該決定。

    本文將以此案為例，探討歐盟比較廣告法律規制和商標侵權標準的新發展，以期對歐盟最新的商標法理論及司法實踐有所瞭解，為我國商標法的修訂和完善提供相關借鑒。

    二、L’Oreal v Bellure案回顧

    (一)案情簡介

    L'OreaI是高品質香水製造商，Bellure仿效製造了一批聞起來像(smell—alike)及包裝像(look-alike)L'Oreal的香水，並且製作了自身產品與L'Oreal系列產品的對比列表(comparison list)。該對比清單中使用了L'OreaI系列香水的知名商標，指出Bellure所售香水的香味分別類似於L'Oreal的哪一品牌，以便消費者選購。L'Oreal因此提起訴訟，主張Bellure在對比列表中使用了其知名商標(Tresor、Miracle等)，違反《歐盟商標指令》Article 5(1)(a)(以下簡稱Art．5(1)(a))，構成商標侵權；Bellure模仿其香水瓶身和包裝盒並銷售，違反《歐盟商標指令》Article 5(2)(以下簡稱Art．5(2))，構成商標侵權。

    (二)法院判決

    1．英國上訴法院提交ECJ的問題

    英國高級法院判定“擅自使用”(利用他人產品的聲譽促進自己產品的銷售)違反商標指令Art．5(1)(a)，構成商標侵權，但只有部分香水的包裝和瓶身因模仿而違反商標指令Art．5(2)的規定。而後雙方均提起上訴，上訴法院對高等法院的判決提出了質疑，認為在對比列表中使用他人注冊商標不屬於侵權行為。為明確法律適用，上訴法院將相關問題提交ECJ：

    (1)當一廠商為指明自己產品特色(特別是香水味道)，使用(特別是用對比清單的方式)他人知名商標，對商品銷售起重要作用，但未構成來源混淆，未影響知名商標的銷售，未損及商標基本功能(保障來源)或損及商標的聲譽(醜化、淡化或其他方式)，[2]這種使用是否在歐盟商標指令Art．5(1)(a)規定內?

    (2)何謂歐盟比較廣告指令Art．3a(1)(g)(以下簡稱Art．3a(1)(g))所謂的“不正當利益”？特別是當一廠商以對比清單方式．比較自己商品與知名商品，廠商是否從知名商標中獲取了不正當利益？

    (3) 何謂歐盟比較廣告指令Art．3a(1)(h)(以下簡稱Art．3a(1)(h))所謂的“展示商品或服務的仿品或複製品(presenting goods or services as imitation or replicas)”，特別是未致混淆或欺詐時，廠商僅僅是如實說出其商品的主要特色(味道)像某一知名商品，是否認定為“展示商品或服務之仿品或複製品”?[3]

    2．ECJ的回復

    ECJ就英國上訴法院的問題給出了下列回復：

    (1)對Art．5(1)(a)的解釋

    當一廠商在比較廣告中於相同的商品或服務上使用與競爭者相同的商標，而該比較廣告又不滿足歐盟比較廣告指令Art．3a(1)規定的所有條件，即使該使用沒有損及商標指示來源的基本功能，如果影響商標任一其他功能(特別是保證商品或服務品質、溝通(communication)、投資(Investment)、廣告(advertising)功能)，商標所有人即有權禁止。[4]

    (2)對Art．3a(1)(g)和(h)的解釋

    Art．3a(1)(h)旨在阻止廣告者在比較廣告中陳述其商品或服務是競爭者的仿品或複製品。這不僅包括明示的，還包括那些能夠暗示性地向公眾傳遞模仿物件的比較廣告。所以，無論是明示(explicitly)，還是暗示(implicitly)都可構成Art．3a(1)(h)中所謂的“展示其商品或服務是持有受保護商標、商號的商品或服務的仿品或複製品”，這就與正當競爭相違背，因此該比較廣告非法。在這樣的情形下，廣告者從非法比較廣告中獲得的利益是不正當競爭的結果，也就是不當利用他人商譽(或稱“商譽搭便車” )，即違反了Art．3a(1)(g)。[5]

    根據以上解釋，ECJ認為，雖然Bellure在比較廣告中的商標使用沒有損及商標指示來源的基本功能，但是其行為影響了商標其他功能(投資、廣告等功能)的實現，因而不滿足“允許比較廣告”的條件，構成商標侵權。

    三、L'Oreal v Bellure案中商標保護的新趨勢

    根據歐盟商標立法，與之前的判例相比，L'Oreal v Bellure案所彰顯的里程碑意義主要體現在以下在兩個方面：

    (一)比較廣告規制更趨嚴格，商標合理使用受限

    1. L'Oreal v Bellure案前：構成混淆方可阻止比較廣告

    歐盟於1997年10月6日通過《比較廣告指令》，承認比較廣告的合法性，但考慮到比較廣告具有誤導公眾，不正當利用競爭者商譽，侵害他人利益的傾向，對比較廣告又做出了相應的法律規制。根據《比較廣告指令》第3a條的規定，比較廣告需具備下列條件：①不是誤導廣告；②具有可比性；③客觀比較重要的、相關的、可驗證的、有代表性的特徵；④不產生混淆；⑤不得貶低競爭對手；⑥指明出處的商品須與相同名稱的商品有關；⑦不得不正當利用對方商譽；⑧不是受保護商標或商號下商品或服務的仿品或複製品。但由於規定模糊，對於“不得不正當利用對方商譽”這一“允許比較廣告”的核心要件，各國在理解和適用上都存有疑問。對此，ECJ在相關案件中給予了答覆。

    2001年Toshiba v Katun案，杜塞爾多夫法院向ECJ徵求意見，Katun在商品目錄中將自己的訂單號與Toshiba影印機型號、訂單號進行對比，是否構成商譽搭便車。ECJ指出比較廣告指令序言已明確比較廣告的目的是區別廣告者與競爭者商品。[6]若相關市場的有效競爭需要提到相關商標的話，那麼廣告者就不能被認定為不正當利用他人商標的聲譽。[7]只有在提到該商標引起相關公眾混淆廣告者商品和競爭者商品聯繫時，才可以認定廣告者從競爭者商標的聲譽中獲取不正當利益。[8]2006年Siemens AG v. VIPA案，德國法院向ECJ徵求意見，VIPA在廣告中將自己的訂單號與Siemens的訂單號進行對比，是否構成商譽搭便車？ECJ認為該案所系商標使用與Toshiba案相同，而且VIPA所售商品針對專家市場，不是普通消費者，不會造成VIPA商品來源或對兩家公司有任何聯繫的錯誤印象。[9]2008年，ECJ在O2v．H3G案中也認定廣告者在廣告中通過與競爭商品或服務的特色進行比較，以區別自身商品或服務，是歐盟比較廣告指令所確認的比較廣告的目的。[10]同時，O2v．H3G案還提出滿足條件的比較廣告，不構成Art．5(1)和Art．5(2)項下的商標侵權，將“允許比較廣告”納入商標合理使用範圍內。

   根據以上案例，可以看出，ECJ在L'Oreal v Bellure案前對於比較廣告中商標使用是否構成商標侵權的標準是一致的，即只有“引起相關公眾混淆廣告者商品和競爭者商品聯繫”，才能構成“不正當利用對方商譽”，並認定為商標侵權。

   2．L'Oreal v Bellure案：無需混淆即可阻止比較廣告

   在L'Oreal v Bellure一案中，ECJ認為Bellure使用的對比列表是“暗示性”地顯示商品為知名香水的仿品，該情形體現了競爭的不正當性，表明所獲利益亦為不正當，因此不滿足允許比較廣告第七項和第八項條件。短短一年間ECJ對“比較廣告”的態度發生了如此大的轉變，不再以相關公眾混淆為由阻止比較廣告，而是通過擴大解釋“顯示仿品”的規定來補強商譽搭便車的存在。此舉提高了“允許比較廣告”的適用門檻，壓縮了商標合理使用範圍。

   (二)明令保護廣告投資，商標專用權深層次擴張

   1．L'Oreal v Bellure案前：損害基本功能方構成商標侵權

   根據商標指令的規定，構成“商標及其覆蓋的產品或服務均相同”情形的侵權，須影響到商標基本功能實現。該侵權標準最初確立於2002年Arsenal Football Club案。在該案中，英國高等法院首次就歐盟商標指令Art．5(1)(a)的解釋問題提交至ECJ。ECJ認為，商標指令陳述第十條規定在商標及其覆蓋的產品或服務均相同的案件中，給予注冊商標絕對保護，尤其是指示來源功能之保障；據此，Art．5(1)(a)項下賦予商標所有人專用權是為了保障商標功能的實現，故只能在他人之使用影響或可能影響商標功能，尤其是基本功能的情形下行使，且該專用權只能在Art．5(1)(a)規定的適用範圍內才具有正當性。[11]此後的Anheuser-Busch、Adam Opel等案，乃至2008年的O2 v．H3G案也一直遵循著該解釋，[12]即他人的使用影響指示來源這一基本功能時，商標所有權人才能依據商標指令Art．5(1)(a)項行使商標專用權。

   事實上，至於商標的“其他功能”，早在十幾年前就已經為ECJ所認識到了。在1997年Dior案中，原告Dior提出保護商標“溝通、投資、廣告”的功能，但法院認為這些僅僅是來源功能的衍生，即使這些功能在特定情形下需要商標法的保護，法院仍然強調來源功能是解釋商標法最合適的出發點。對於那些商標所有人認為需要保護其商譽的特定情形也不能過寬地解釋。[13]此後，ECJ也一直都未將“商標功能”具體化。所以，在L'Oreal v Bellure案之前，“基本功能”是商標專用權保護的唯一功能。

   2．L'Oreal v Bellure案：影響任一功能即構成商標侵權

    L'Oreal v Bellure案中，ECJ為了得出商譽搭便車或者從在先商標所享有的聲譽中獲得利益是可訴的，改變了長期積累起來的侵權標準，認為在商標及其覆蓋的產品或服務均相同的案件中，即使該使用沒有損及商標指示來源的基本功能，只要影響商標任一其他功能(溝通、投資、廣告等)時，商標所有人即有權禁止。此舉明令保護商標其他功能，大大提升了商標所有人的權能。

四、L'Oreal v Bellure案中爭議焦點之反思

    該案發生後，各方評論如潮。知名品牌所有者和律師們大加讚賞。他們認為，ECJ的判決給那些試圖利用比較廣告指令規避商標侵權的仿品生產商和廣告者們以警告，而ECJ在商標侵權範圍上比英國法院認定得更寬，標誌著“不正當競爭”概念統一化更近一步。[14]其他支持者認為，這個決定運用了智慧財產權的基本原則，即保護辛勤勞動、投資和智慧財產權所有者的創造性。[15]但也有人對ECJ的決定表示質疑和反對，認為該決定導致歐盟商標法比其他主要貿易法採取更具保護性的手段，而其他國家對於競爭法都持健康的態度，比如美國，不會通過使用商標法讓合法商品遠離市場，去抑制真實的廣告。[16]ECJ將長久積累起來的“歐盟商標指令Article 5(1)(a)的立法目的，即阻止損及商標基本功能的行為”擴展到“損及商標其他功能”，阻礙了品牌意識的長期競爭，使競爭基礎變得危險。[17]

    ECJ在允許比較廣告和商標侵權的認定中跳出了傳統的“商標混淆”標準，將商標專用權範圍從“指示來源”的基本功能拓展至“廣告、投資”等其他功能，擴大了“不正當利用他人商譽”的範圍，站到了保護投資與全面保護商譽的立場，順應了財產論的潮流。但它引發了諸多關於商標法與競爭關係、消費者保護的論爭。究竟商標權財產化的底線在哪裡，商標法在加大私權保護力度的同時，又該如何承擔起反不正當競爭的使命呢？L'Oreal v Bellure案是值得深思的。

    (一)商標權財產化之應有底線

    商標作為商譽的載體，成為企業不可或缺的無形資產。商譽重要性的突顯加劇著商標權財產化的傾向，投資與商標權的保護範圍、商標侵權的認定標準的關係也日益緊密。但商標權是否就該根據對凝結商譽貢獻之大小決定自身保護之輕重呢？如果未構成來源混淆，未影響知名商標的銷售，未損及商標的聲譽，商標權是否也要為了廠商投下的重金廣告費支起“閒人莫入”的籬笆，圈一塊更大面積的領地由其獨享？商標權是擴張的禁止權，但不是權利人任意而為的財產權。

    1．單純以“商譽搭便車”作為商標侵權標準過於寬泛

    本案中Bellure所使用的雙方特色比較的對比列表，既未以醜化、淡化的方式損及L'Oreal各款香水品牌的聲譽，也沒有損及L'Oreal公司的聲譽，那麼Bellure是否如ECJ所言搭了L'Oreal商譽的便車，商標侵權的認定單純以“商譽搭便車”作為標準是否合適?

    雖然商譽概念早巳進入商標法，但從各國商標法來看，都沒有對此進行界定。毋庸置疑，對商譽的界定越寬泛，因商譽搭便車造成商標侵權的可能性也就越大。商標的商譽有品牌商譽、公司商譽、內生商譽，[18]而內生商譽是最為寬泛的認定。內生商譽是商標所透露的氣質，就如同香味，彌漫在一切與商標、商號、或者顯著特徵相關的事物之上，只要他人沾染了該氣味，就極有可能被認定為搭便車。從ECJ的決定可以看出它所認定商譽搭便車便是“內生商譽”搭便車。這一點恰恰為Jacob LJ法官所言——Bellure對商標所有人並沒有損害，只是它透露了廉價香水可以聞起來和奢侈品一樣，奢侈的標籤具有欺騙性的資訊。

    從商標法的理論和實踐來看，商譽搭便車作為原則表述並不直接作為商標侵權標準，而是通過具體的行為標準來判定，如混淆的可能性、淡化的可能性。因為商譽搭便車本身的內涵和外延都不明確，而認定商標侵權的關鍵在於“搭便車”的具體行為是什麼，是否為商標法所禁止。所以若不對商標使用的具體行為加以區分，那麼任何使用都可能因為沾染了他人商譽的“香氣”，而被扣上“商標搭便車”的帽子，這將使得防止濫用商譽的初衷為商標所有人濫用“防止濫用商譽”所利用。

    2．混淆理論是商標專用權行使禁止權能的依據

    世界智慧財產權組織和絕大多數國家都明確地將消費者可能混淆作為最基本的商標侵權判斷標準。[19]但ECJ在L'Oreal v Bellure案中將不得影響廣告、投資功能實現也納入商標專用權的禁止權能內，不可不說是商標侵權理論的“大跨越”。ECJ這一開創之舉對於商標權，尤其是商標專用權的深層次擴張是過度的，促使商標權向財產化逼近，成為一種絕對意義上的財產權。

    商標專用權是因商標註冊而享有。標識能否成為商標取決於消費者是否將其視為識別商品來源的符號。[20]因此，賦予注冊商標專用權的目的就是保護該標識所具有的識別功能。我們所知，商標權的禁止權能由兩部分組成：一部分是商標所有人享有的對他人侵害商標專用權的禁止權；另一部分是商標所有人在商標專用權範圍之外行使的禁止權。[21]淡化理論的創設只是對法律為何允許商標所有人在其專用權範圍之外行使禁止權進行解釋。從法理基礎上分析，淡化並不是侵害商標專用權的行為，而是一種不正當競爭行為，是基於“混淆”標準的局限性提出的。所以商標法發展至今，無論財產理論如何影響，即便“在現代社會，商標廣告功能逐步得到了法律的認可”，[22]商標專用權禁止權能的行使也一直以是否構成來源混淆為根據。

    商標專用權賦予了商標所有人最便捷最有力的保護。它不需要證明侵害商標功能(識別功能)，混淆或誤認的可能性就已經假定基本功能已受損害，更不像主張反淡化，需要嚴格的證明標準。[23]但若將廣告、投資等功能也納入商標專用權的禁止權能之內，無疑給予商標所有人更加一般意義上的支配權。歐盟商標指令Art．5(1)(a)是一般條款，它的適用並不局限于知名商標和比較廣告。ECJ的決定是否意味著在損害商標識別功能行為之外，其他使用他人商標行為都可能涉嫌損害商標的廣告、投資功能。按此邏輯，商標所有人的領地會無限擴張，而商標的合理使用則會動輒得咎。

    3．商標法對商譽的保護應以防止混淆和防止淡化為範式

    廣告、投資對商譽凝結的貢獻越來越大，傳統混淆理論對商譽保護顯得力不從心。為了保障廠商辛苦建立的聲譽及其為樹立、維持聲譽付出的巨大投資，商標法積極回應，增加贊助混淆、初始混淆、售後混淆應對日趨複雜的新型混淆之外，還突破傳統混淆理論，引入反淡化，加強對馳名商標的保護。但商標法保護商譽不是無條件的。不論是新型混淆理論還是淡化理論，在防止他人商譽搭便車時，都須符合特定的條件，即“混淆之虞”或“淡化之虞”。而L'Oreal v Bellure案中ECJ採取了比以往認定混淆和淡化都要低的侵權標準，既不需要“混淆之虞”，也無需“淡化之虞”，僅僅因被告存在“攀附商譽之虞”[24]便認定構成商標侵權——這在反淡化保護仍具爭議的當下，無疑給商譽提供了超尺度的保護。

    事實上，反淡化已被部分反對人士視為商標所有人獨享對商標的絕對權。所以，反淡化保護自其產生之日起就不是商標保護的常態，而只是在反侵權保護適用不力時才會“現身”。[25]若將商標侵權擴大至單純的商譽搭便車，商標權則像物權一樣具有絕對的支配力，而不再是一項禁用權。因此，在防止混淆和防止淡化作為商標法保護商譽的范式仍應付裕如時，引入“攀附商譽之虞”實屬過度，會無限制擴大商標法對商譽應有的保護範圍。

    (二)商標法反不正當競爭之應有使命

    行使商標權是一種特殊的競爭行為。[26]商標權的擴張到商標財產化以及對商標政策解釋的擴大，有打破商標法最初建立的以防止消費者被欺騙為基礎的競爭性平衡的危險。[27]正如L'Oreal v Bellure案反映的，商標權深層次擴張過於突然，致使商標權人、消費者、競爭者利益失衡。ECJ的決定沒有論及對社會福利可能產生的消極影響，它限制了商標“作為一般傳遞工具”的使用範圍，卻未注意到由此強加給其他交易者和消費者的成本。[28]在商標權擴張的情形下，交織著私人利益和公共利益的商標法該如何作出合理的利益選擇，承擔起維護市場競爭的應有使命呢？

    1. 消費者利益是商標侵權認定的重要考量

    有人認為Jacob LJ法官關於L'Oreal v Bellure案中“貧窮的消費者才是真正的失利者”的論斷沒有考慮商標所有人的利益，缺乏必要的平衡。[29]事實上，對商標法而言，保護消費者利益才是基石。一個商標對於以此來作為其品牌的企業而言，它的價值在於，通過該商標所傳達或者體現的有關該企業品牌品質的資訊，可能節約消費者的搜尋成本。[30]在L'Oreal v Bellure案中，對比列表中可能會吸引—部分原屬L'Oreal的消費者轉向被告，從而影響L'Oreal的市場份額，但消費者能夠從比較列表中正確判斷原告或被告的商標所指示的商品來源，進行選購，並在這種對比中節約搜索成本和評估成本。儘管這種商標使用可能造成對方—定的損失，但只要比較的內容不存在混淆和欺詐，這種比較能夠給消費者選購商品提供有利的資訊，競爭對手的應當承受這種損失，競爭對手的權利應當為消費者知情權讓路。[31]

    從這個角度而言，ECJ在L'Oreal v Bellure案中只對商標權人的利益考慮，忽略了消費者利益在商標侵權認定中的應有位置，有失公允。只有確保消費者免于被混淆、欺騙，才談得上商標法的其他價值目標。否則，商標專用權的保護將失去意義，商標法促進市場的有效競爭也無從談起。[32]

    2．促進公平有效競爭是“允許比較廣告”的核心

    商標具有自我執行的職能，如果自我執行受到任何阻礙，那麼企業投資商標的激勵也會減弱。[33]商標混淆會使得商標權人喪失交易機會，損害商標的資訊功能，削弱開發有價值商標的激勵。因此，如果比較廣告中的商標使用使得消費者對商品或服務來源產生誤認，那麼就應禁止。

    但在L'Oreal v Bellure案中，被告的對比列表中並不存在虛假或誤導的資訊，ECJ不能因消費者根據對比清單選擇了被告的商品，就認為“廣告者從非法比較廣告中獲得利益”。因為消費者的選擇是基於雙方商品真實資訊比較作出的理性判斷，而不是誤導所致。進而言之，如果原告的商品具有足夠的競爭力，那麼消費者也會放棄選擇被告而選擇原告。因此，消費者的選擇或市場份額的分化表面上看是比較廣告中商標的誘導效應，但本質上是商品自身的品質在發揮作用。

    比較廣告具有為消費者提供充分商品資訊，增加其選購權，促進市場競爭的作用，如果因為擴張的商標保護，一概否定比較廣告，則會窒息競爭。商標法所要承擔的應當是指出合理與不合理的界限，為其他市場主體提供清晰的指引。而不是將內容模糊不清的“阻止他人從商標商譽中獲得不正當利益”權利賦予商標所有權人，給其他市場主體設置一張無形的義務網罩，限制其正常的競爭活動。正如Jacob LJ法官指出的，ECJ的結論大部分在指責被告的行為，沒有解決什麼叫搭便車的競爭方面問題。

    所以，商標法在認定比較廣告是否攀附他人商標商譽，獲取不正當利益，應當考慮以下三個因素：第一，競爭關係的存在。有的雖為同類商品比較，但因市場有高低端之分或者雙方實力懸殊，並不存在實質意義上的競爭關係。第二，是否為促進有效競爭之需要。市場上的任何一種商品都是相對競爭商品具有比較優勢，而獲得消費者青睞。最先進入市場者由於需要創造新的消費需求，開闢市場，而投入更多的人力和物力。後進入者只要突出自身特色，吸引更多的注意力即可佔據市場。所以，“X具有Y一樣的特色但比Y便宜”的比較模式為競爭本身所需。第三，是否構成消費者混淆。與其說廠商們爭奪的是消費者數量，不如說他們爭奪的是消費者通過商標與商品之間的聯繫建立起的品牌忠誠度。因此，只有在商標對比中引起消費者混淆廣告者商品和競爭者商品的聯繫時，才可以認定廣告者從競爭者商標的聲譽中獲取不正當利益。L'Oreal v Bellure案中ECJ在認定攀附商譽時沒有考慮“混淆”因素，忽視了商標法在反不正當競爭時應當恪守的原則，即有混淆才有規制。

五、結語

    財產理論不斷挑戰著以混淆理論為基礎的商標法體系，加上廣告的蔓延，商標傳遞資訊的功能日漸弱化並服務於聲譽功能，合理使用的空間逐漸被壓縮。ECJ在L'Oreal v Bellure案中確立“商譽搭便車”與“影響商標任一功能實現”的商標侵權標準，是否預示著歐盟商標法離“保障商品資訊有效如實傳播，保護消費者利益”的核心越行越遠了？根據“先例必須遵循”的原則，該標準已經開始被適用。[34]但關於它的爭議和擔憂遠未結束。醫藥廠商們是否會跟風起訴？比起奢侈的香水，這個標準在藥品商標案適用的後果將更令人擔憂。目前馬普研究所應歐委會的申請正在審議歐盟商標體系的整體功能，[35]歐委會也建議ECJ重新考慮在Interflora v Marks&Spencers No．2[36]一案中包括歐盟商標指令Art.5(1)(a)適用在內的意見。該審議將把歐盟商標法引向何處，我們拭目以待。

    當下，我國的商標法也在修改——歐盟這起具有“里程碑意義”的商標糾紛及其引發的種種爭論，無疑為我們辨清商標權權能、商標法立法宗旨及日後的司法實踐提供借鑒和啟示：

    首先，伴隨著商業活動推陳出新，商標保護應關注其投射市場產生的效應。對於尚且停留於符號保護階段的商標法而言，如何構建合適的防止混淆與防止淡化相結合的商譽保護范式成為我國商標法修改的當務之急。

    其次，我國的馳名商標產生機制已經扭曲，商標價值基本都是廠商為獲得各項優惠不惜血本打廣告的結果。為確保對這種名不副實的商標不過度保護，司法實踐中應對商標所有人將商標專用權變成壟斷權加以警惕，以免加劇了提價不提質的惡性競爭，抑制了有效競爭。

    最後，保護消費者利益才是商標法的基石。不論是在具體的商標侵權認定過程中，還是在抽象的立法宗旨確定上，都要堅守根本，不要本末倒置。一言以蔽之，商標法不應淪為僅僅保護廣告投資或防止搭便車的法律。

    注釋：

    [1]Case C—487／07[2009]ECR I-0000．

    [2]本案該等事實已由英國法院查明。

    [3]歐盟比較廣告指令Article 3a(1)關於允許比較廣告需滿足條件：

    (g)沒有從競爭者的商標、商號、其他顯著標識的聲譽中或競爭產品的來源指示中獲取不正當利益；

    (h)沒有展示其商品或服務是持有受保護商標、商號的商品或服務的仿品或複製品。

    [4]Casc C-487／07[2009]ECR I-0000，paragraph 65．

    [5]Case C-487／07[2009]ECR I—0000，paragraph 80．

    [6]Case C-112／99[2001]ECR I-7945，paragraph 53．

    [7]Case C—112／99[2001]ECR I-7945，paragraph 54．

    [8]Case C—112／99[2001]ECR I-7945，paragraph 60．

    [9] Case C—59／05[2006]ECR I-2147, paragraph 19．

    [10]See Casc C-533／06[2008] OJ 2008 C209／9，paragraph 35．

    [11]See Case C-206／01 Arsenal Football Club plc v Matthew Reed[2002]ECR I 10273,paragraph 50-54．

    [12]See Case C—245／02 Anheuser-Busch[2004] ECR I10989，paragraph 59，Case C-48／05 Adam Opel[2007] ECR 11017，paragraph 21，and Case C-17／06 Celine v SARL v Celine SA

[2007] ECRI-7041 paragraphs 26-28。最近的則是Case C-533／06 02 HOldings and O2(UK)[2008]ECR 14231，paragraph 34．

    [13]See Case C-337／95[1997]ECR I-6013．

    [14]Sec Harbottle & Lewis LLP，Comment on ECJ judgment in L'Oreal v Bellure，http：//www．harbottle．com/hnl/pages/article_view_hnl/4836．php, 2010-10-18．還有Marks & Clerk事

務所律師、智慧財產權專家柯斯汀•吉伯特(Kirsten Gilbert)表示，上訴裁決為品牌所有者指控其品仿造者享有不公平優勢進一步敞開了大門。金馬倫麥堅拿律師事務所(CMS Cameron McKenna)合夥人伊莎貝爾•大衛斯(Isabel Davies)表示，裁決之所以重要，是因為它表明對模仿公司提起訴訟是可以勝訴的，儘管——就像Bellure 一案——這些公司的產品並未對它們模仿的品牌造成任何損害。

    [15] L'Oreal v Bellure：Closer to Law of Unfair Competition in Trademark Law? http: //www．internationallaw office．com／Newsletters／detail．aspx？g=fd46f5c4-a276-4dla-9876-9fef6a4fc66b，2010-10-18．

    [16] 2010年3月，在英國高等法院的聽證會上，Lord Justice Jacob發表了其看法，http：//oami．europa．eu／ows／rw／resource／documents／CTM／case-law／loreal—2．pdf，本文引用Lord Justice Jacob之處均來自該文件，不再一一注釋。

    [17]Guy Tritton, L'0real v Bellure-the ECJ hands down judgment on-the interaction of trade marks and comparative advertisements，http：//www．Intellectualpropertyineurope．com／node／67.2010-10-18．

    [18]品牌商譽(brand goodwill)、公司商譽(firm goodwill)、內生商譽(inherent goodwill)。品牌商譽是指消費者所擁有的關於一個具體品牌的正面資訊，如可靠性、高品質。公司商譽的內含比品牌商譽更寬，包括公司給消費者的正面印象。當消費者喜歡特定品牌時，他就會將對該品牌的喜好擴展至該公司以及公司生產的其他商品。內生商譽與前兩者不同，它與品質保證天關．如路易威登、香奈兒所象徵的奢華、高貴，便是內生商譽。主要參考Robert G．Bone．Hunting Goodwill：A history of The Concept of Goodwill ln Trademark Law．Boston University Law Review．2006．Vol．86．Pp550—552．

    [19]鄧宏光：《論商標法的價值定位——兼論我國<商標法>第1條的修改》，《法學論壇》，2007年第6期第89頁。

    [20] 同[19]。

    [21]劉期家：《商標權概念的反思與重構》，智慧財產權，2009年第7期第70頁。

    [22]梁志文：《商標品質保證功能質疑》，《法治研究》，2009年第10期第7頁。

    [23]ECJ在商標反淡化保護中要求商標所有人必須證明商標當下受到現實的損害，或者至少存在將來發生嚴重侵害的可能性，還要求出示“商品或服務的一般消費者發生經濟行為的改變”(或者將來可能會發生改變)的證據。See Case C-292／00[2003]ECR I-389，paragraph68，77．

    [24]本案所涉比較廣告是否合法存在爭議，根據以往的判例，應當屬允許比較廣告，但本案中ECJ認定為非法。由此看來，被告所用的比較廣告是否真正攀附了原告商譽，獲取了不正當利益，並非確認無疑的事實，只是一種假設下的可能性。

    [25]彭學龍：《商標法的符號學分析》，法律出版社，2007年版第309頁。

    [26]邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社，2001年版第30頁。

    [27]馮曉青：《商標的財產化及商標權人的“准作者化”——商標權擴張理論透視》，《中華商標》，2004年第7期第11頁。

    [28] Mats Bjo“rkenfeldt，The genie is out of the bottle：the ECJ sdecision in L'Oreal v Bellute，Journal of Intellectual Property Law & Practice，2010，Vol．5，No．2，Pp．106．

    [29]Gert Wurtenberger，L'Oreal V．Bellure：An Opinion，Journal of Intellectual Property Law&Practice，2010，Vol．5，No．10，Pp．746-747．

    [30]蘭德斯，波斯納：《智慧財產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社，2005年版第216頁。

    [31]許明月，鄧宏光： 《論比較廣告的法律規制》，《法學》2005年第10期第65頁。

    [32]馮曉青：《商標法與保護消費者利益》，《中華商標》第2007年第3期第23頁。

    [33]蘭德斯，波斯納：《智慧財產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社，2005年版第217頁。

    [34]2009年11月英國高等法院在Daimler AG v Sany Group Co．Limited一案中採用了ECJ“take unfair advantage”的認定標準。See Case[2009]EWHC2581(Ch)．

    [35]參見歐委會網站http：//ec．europa．eu／internal_market/indprop／tm／index_en．htm，2010-10-18；馬普研究所網站http：//www．ip．mpg．de／ww／de／pub／aktuelles／Studie_zum_europ_ischen_marken．cfm，2010-10-18．

    [36]See Case[2010]EWHC 925(Ch)．

   文章作者：俞 飛  作者單位：廈門大學  文章來源：中華商標