2010年12月，北京市高級人民法院就“鴨王”商標確權案做出再審判決。至此，歷時近十年、經過一波三折的“鴨王”商標確權案最終塵埃落定。該案完整反映出從商標申請到商標註冊這一商標確權過程中的行政程式和司法程式，對正在進行中的《商標法》第三次修改具有十分重要的現實意義；該案的再審由最高人民檢察院向最高人民法院提起再審抗訴而啟動並抗訴成功，對商標確權案件乃至所有智慧財產權案件的抗訴再審具有重大意義；該案的再審判決根據《商標法》的立法精神，恰當地處理了保護在先權利與維護市場秩序之間的協調問題。筆者現針對該案的相關問題進行評析，供同行參考。

    一、完整反映商標確權過程的案件

   “鴨王”商標確權案從2001年1月申請商標至201O年12月北京市高級人民法院做出再審判決，經歷多道行政和司法程式。先後經歷了駁回、駁回複審、異議、異議複審四個行政程式，法院一審、二審兩個司法程式，以及法院再審司法程式。

    (一)駁回、駁回複審。2000年12月，北京鴨王烤鴨店有限公司(下文統稱“北京鴨王”)提出在第42類餐廳等服務上的“鴨王”商標申請。2001年7月，該商標被商標局以缺乏顯著性為由駁回。[1]北京鴨王未申請複審。2002年1月，上海淮海全聚德烤鴨店有限公司(變更後的名稱為上海淮海鴨王烤鴨店有限公司，下文統稱“上海鴨王”)提出在第43類餐館等服務上的第3083416號“鴨王”商標申請。該商標再次被商標局以缺乏顯著性為由駁回。[2]上海鴨王提出駁回複審申請後，商標評審委員會於2005年3月做出駁回複審決定：上海鴨王的“鴨王”商標指定使用在第43類餐館等服務上雖具有一定敘述性，但尚不屬此類服務行業中的通用術語。此外，上海鴨王的“鴨王”商標經多年使用及宣傳，顯著性亦得以加強。上海鴨王的“鴨王”商標未構成《商標法》第十一條第一款第(二)項規定不得註冊的標誌。[3]

    (二)異議、異議複審。2005年5月，北京鴨王對上海鴨王的“鴨王”商標申請提出異議。北京鴨王與上海鴨王之間的衝突與對抗由此開始。2006年5月，商標局裁定北京鴨王異議理由成立，上海鴨王的“鴨王”商標申請不予核准註冊。[4]2007年6月，商標評審委員會做出異議複審裁定：上海鴨王的“鴨王”商標申請不易與北京鴨王的在先商號發生混淆從而損害北京鴨王的利益，亦未構成《商標法》第三十一條規定的“不正當手段”情形。[5]

    (三)法院一審、二審。針對商標評審委員會的異議複審裁定，北京鴨王訴至人民法院，由此啟動司法審查程式。2007年10月，北京市第一中級人民法院做出一審判決：上海鴨王申請註冊“鴨王”商標損害了北京鴨王的在先商號權，且上海鴨王申請註冊“鴨王”商標的行為，系以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標的行為，違反誠實信用原則。因此，一審判決撤銷異議複審裁定，並直接判決上海鴨王的“鴨王”商標申請不予核准註冊。[6]2008年10月，北京市高級人民法院做出二審判決，維持一審判決關於撤銷異議複審裁定的部分，撤銷一審判決關於直接判決上海鴨王的“鴨王”商標申請不予核准註冊的部分，由商標評審委員會重新對上海鴨王的“鴨王”商標申請是否予以核准註冊做出決定。[7]

    (四)法院再審。二審判決後，上海鴨王向北京市高級人民法院、最高人民法院分別提出再審申請，並同時向最高人民檢察院提出再審抗訴請求。最高人民法院於2008年12月就上海鴨王的再審申請發出聽證通知並進行了聽證。[8]北京市高級人民法院於2009年11月駁回上海鴨王的再審申請。[9]最高人民檢察院於2009年1月做出再審抗訴決定，並於2009年7月向最高人民法院提出再審抗訴。”[10]2009年11月，最高人民法院指令北京市高級人民法院再審。[11]2010年12月，北京市高級人民法院做出再審判決，撤銷二審判決和一審判決，維持商標評審委員會的異議複審裁定。[12]

    “鴨王”商標確權案歷時近十年才最終塵埃落定，其中一個重要原因就是案情複雜、爭論焦點較多。同時，該案反映出我國目前商標確權程式中存在環節過多、週期過長的弊病。時值《商標法》第三次修改，減少商標確權程式的環節、縮短商標確權程式的週期，具有十分重要的現實意義。

    二、由最高人民檢察院提出再審抗訴並抗訴成功的再審案件

    我國司法審判採用二審終審制度和審判監督制度。針對已經生效的二審判決，當事人有權尋求審判監督程式的救濟，包括向人民法院提出再審申請以及請求人民檢察院向人民法院提出再審抗訴。相對於一審、二審案件，進入再審程式的案件較少，通過人民檢察院提出再審抗訴而啟動的抗訴再審案件更少。“鴨王”商標再審案正是由最高人民檢察院向最高人民法院提出再審抗訴而啟動的抗訴再審案件。

    提及再審抗訴及抗訴再審，由於種種原因，公眾的認識普遍不甚清楚，甚至存在一些疑惑。事實上，根據《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》規定，人民檢察院對刑事訴訟及民事訴訟、行政訴訟均有權實行法律監督，法律監督的重要形式之一就是對人民法院的二審判決按照審判監督程式提出再審抗訴。人民檢察院的再審抗訴不同于當事人向人民法院直接提出的再審申請。針對當事人直接提出再審申請的案件，人民法院並不必然決定予以再審立案而啟動再審程式，而是存在駁回再審申請或者予以再審立案而啟動再審程式兩種可能性。但是，針對人民檢察院提出再審抗訴的案件，根據最高人民法院《關於執行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第七十五條規定，人民法院“應當”再審。換言之，不同于當事人直接提出的再審申請，人民檢察院的再審抗訴直接促成人民法院予以再審立案而啟動再審程式。針對商標確權案件的二審判決，在最高人民檢察院向最高人民法院提出再審抗訴後，最高人民法院可以指令北京市高級人民法院再審。根據最高人民法院《關於執行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第七十六條規定，人民法院審理再審案件，應當另行組成合議庭。由於商標確權案件的二審由北京市高級人民法院民五庭(智慧財產權庭)審理，因此商標確權案件的再審由北京市高級人民法院審判監督庭審理。

    事實上，由人民檢察院提出再審抗訴而啟動抗訴再審的商標確權案件在“鴨王”商標案之前已經有了司法實踐。比如，2007年3月，北京市高級人民法院就“家家”商標爭議撤銷案做出抗訴再審判決，維持二審判決、一審判決以及商標評審委員會關於爭議商標不予核准註冊的決定。[13]2007年10月，北京市高級人民法院就“太陽神”商標爭議撤銷案作出抗訴再審判決，維持二審判決、一審判決以及商標評審委員會關於爭議商標應予以撤銷的決定。[14]當然，最高人民檢察院抗訴成功的商標確權案件乃至智慧財產權行政糾紛案件到目前為止還是屈指可數。2008年8月，北京市高級人民法院就一起專利權無效案作出抗訴再審判決，撤銷二審判決，維持一審判決，維持專利複審委員會宣告涉案專利無效的決定。[15]該案是最高人民檢察院抗訴成功的第一件專利權無效再審案件。“鴨王”商標確權案是最高人民檢察脘繼2008年專利權無效再審案後又一起抗訴成功的智慧財產權行政糾紛再審案件。

    北京市高級人民法院就“鴨王”商標確權案做出的抗訴再審判決，不僅進一步加強了公眾對再審抗訴及抗訴再審的認識，而且對商標確權案件乃至所有智慧財產權案件的抗訴再審具有重大意義。

    三、保護在先權利與維護市場秩序之間的協調

    “鴨王”商標確權案的再審判決認為：“鴨王”是北京鴨王的商號，其登記及使用日期均早于上海鴨王的“鴨王”商標申請日期。雖然“鴨王”作為商號獨創性較弱，但是經過北京鴨王的持續經營和使用，“鴨王”已經具有一定的顯著性和知名度．其形成的在先權益應該得到維護。另一方面，根據我國《商標法》的立法精神，從維護企業的經營和市場秩序、保護市場生產力的角度，對於使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應將保護在先商業標誌權益與維護市場秩序相協調結合起來，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標誌區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序。上海鴨王曾在2000年9月向工商行政管理機關申請帶有“鴨王”字樣的企業名稱，自2002年至今迅速持續發展，在上海開設了多家分店，並通過報刊、雜誌等媒體管道對“鴨王”商標進行了大量的廣告宣傳，具有很好的經濟效益和較大的經營規模。此外，上海鴨王及其關聯企業獲得了多種榮譽和獎項，形成了相應的消費群體，使相關消費者能夠將上海鴨王與北京鴨王餐飲服務區別開來。故目前不宜將上海鴨王的“鴨王”商標予以撤銷。

    針對北京鴨王與上海鴨王之間的衝突與對抗，商標評審委員會及一審法院、二審法院均是圍繞《商標法》第三十一條展開評判，實踐界、學術界也持有不同意見，爭議雙方更是針鋒相對、各執己見。“鴨王”商標確權案毋庸置疑的一個事實是，文字的獨創性較弱，上海鴨王通過使用已經建立較高市場聲譽和形成相應的消費群體。在此情況下，判決上海鴨王的“鴨王”商標不予核准註冊確實有失公平。再審判決在認定並充分考慮上述事實的基礎上，並未局限於《商標法》第三十一條規定的具體條文，而是根據《商標法》的立法精神，恰當地處理了保護在先權利與維護市場秩序之間的協調問題。

   根據《商標法》第一條規定，保護相關公眾的利益以及保護生產者、經營者的利益都是《商標法》的基本指導原則。縱觀整部法律，《商標法》有兩個立法目的：第一，保護相關公眾的利益、維護市場秩序，防止相關公眾對商品的生產者或服務的提供者產生混淆、誤認；第二，保護在先權利人的合法權益，避免在後申請商標對在先權利構成衝突。《商標法》的上述兩個立法目的相輔相成，分別體現了《商標法》的公法性質和私法性質。此外，商標最基本的功能在於區分商品或服務的來源，防止相關公眾對商品的生產者或服務的提供者產生混淆、誤認。因此，保護相關公眾的利益、維護市場秩序是《商標法》最基本的立法目的。可見，妥善處理保護在先權利與維護市場秩序之間的協調問題，體現了《商標法》的立法精神。

    保護在先權利與維護市場秩序之間的協調問題，具體而言，就是在後申請商標能否通過使用獲得區別於在先商業標誌的顯著性？換言之，在相關公眾不會對在後申請商標與在先商業標誌產生混淆、誤認的情形下，在後申請商標能否獲得註冊？《商標法》第八條規定，任何能夠將商標申請人的商品、服務與他人的商品、服務區別開的可視性標誌，均可以作為商標申請註冊。《商標法》第九條規定，申請註冊的商標，應當具備顯著特徵，便於識別。《商標法》的上述兩條規定作為統領性規定，不僅包括《商標法》第十一條規定的關於標識顯著性的情形，而且可以涵蓋所有通過使用獲得區別於在先商業標誌的顯著性的情形。此外，根據《商標法》第十一條規定，缺乏內在顯著性的標識可以通過使用獲得區別于該標識原本含義的第二含義。依據相同的邏輯和法理，在後申請商標是可以通過使用獲得區別於在先商業標誌的顯著性的。

    從實踐上看，我國商標審查機關早已開始採納在後申請商標通過使用形成區別於在先商業標誌的特性因而不會在相關公眾中產生混淆、誤認的觀點。比如，在2007年審理的“雲峰酒業YUNFENG及圖”商標駁回複審案中，北京市第一中級人民法院認定在後申請商標應予以核准註冊的一個重要原因就是，在後申請商標通過長期使用在相關公眾中享有一定的知名度，相關公眾能夠識別在後申請商標的來源。[16]2009年4月，最高人民法院《關於當前經濟形勢下智慧財產權審判服務大局若干問題的意見》在總結實踐經驗的基礎上對保護在先權利與維護市場秩序之間的協調問題作出規定：“對於註冊使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成自身的相關公眾群體的商標，不能輕率地予以撤銷，在依法保護在先權利的同時，尊重相關公眾已在客觀上將相關商標區別開來的市場實際。要把握《商標法》有關保護在先權利與維護市場秩序相協調的立法精神，注重維護已經形成和穩定了的市場秩序。”此後，更多的商標確權案件包括“鴨王”商標確權案秉承了最高人民法院上述文件的規定以及《商標法》有關保護在先權利與維護市場秩序相協調的立法精神。比如，在“一正”商標爭議撤銷案、“樊記及圖”商標異議複審案中，北京市第一中級人民法院認定，在後申請商標通過使用已建立了較高市場聲譽並形成了相關公眾群體，或者在後申請商標通過使用已建立了較高的市場知名度、在後申請商標與商標申請人形成了唯一對應的關係，相關公眾已可以將在後申請商標與在先商業標誌區分開來，因此，在後申請商標應予以核准註冊。[17]在“永和豆漿及圖”商標駁回複審案中，北京市第一中級人民法院認為，一般情況下可以認定該案中的在後申請商標與在先引證商標構成類似商品上的近似商標而不予核准註冊。但是，基於在後申請商標通過使用已經形成穩定的市場秩序，相關公眾已在客觀上將申請商標與引證商標區別開來，因此，在後申請商標應予以核准註冊。[18]

    “鴨王”商標確權案以再審判決的形式宣示：在評判在後申請商標與在先商業標誌之間的權利衝突時，應當尊重市場實際情況、相關公眾的實際認知等客觀事實，兼顧在先權利人的合法權益與相關公眾的利益；在在後申請商標通過使用獲得區別於在先商業標誌的顯著性，相關公眾不會對在後申請商標與在先商業標誌產生混淆、誤認的情形下，在後申請商標應予以核准註冊。“鴨王”商標確權案的再審判決對類似案件無疑會產生積極影響和指導作用。

注釋：

    [1]商標局(2001)標審(三)駁字第1015號商標核駁通知書

    [2]商標局ZC3083416號商標駁回通知書

    [3]商標評審委員會商評字(2005)第0478號決定書

    [4]商標局(2006)商標異字第00926號異議裁定書

    [5]商標評審委員會商評字(2007)第2831號異議複審裁定書

    [6]北京市第一中級人民法院(2007)一中行字第966號行政判決書

    [7]北京市高級人民法院(2008)高行終字第19號行政判決書

    [8]最高人民法院(2008)行監字第299號聽證通知書

    [9]北京市高級人民法院(2009)高行監字第00169號駁回再審申請通知書

    [10]最高人民檢察院高檢行抗(2009)第1號行政抗訴書

    [11]最高人民法院(2009)行抗字第1號行政裁定書

    [12]北京市高級人民法院(2010)高行再終字第53號行政判決書

    [13]北京市高級人民法院(2006)高行抗終字第474號行政判決書

    [14]北京市高級人民法院(2007)高行抗終字第65號行政判決書   

    [15]北京市高級人民法院(2007)高行抗終字第135號行政判決書

    [16]北京市第一中級人民法院(2007)一中行初字第1619號行政判決書

    [17]北京市第一中級人民法院(2010)一中知行初字第2475號行政判決書、北京市第一中級人民法院(2010)一中知行初字第1650號行政判決書   

    [18]北京市第一中級人民法院行政判決書(2010)一中知行初字第3037號

文章作者：汪 正   作者單位：北京市東權律師事務所  文章來源：中華商標