隨著中國經濟發展和智慧財產權意識的深化，越來越多的企業集團開始注重其商標品牌戰略。在其中對旗下商標進行一體化管理運作，以此構建企業整體品牌形象的需求也逐漸增大。然而，在企業集團中，由於各個公司為獨立法人，母公司或控股公司要想對子公司的商標進行統一管理運作在現有法律框架下有種種不便之處，而子公司又不願完全喪失對商標的自主權。由此，筆者想到了是否可以通過商標信託的方式來管理商標，進而獲得雙贏呢?

    一、母子公司間的商標博弈

    母子公司間的商標博弈在現實中十分常見。母公司不管是從集團整體利益考慮出發，還是從加強對於公司的控制力度出發，都希望能夠牢牢控制子公司所有之商標。然而，一方面，現實中存在的母公司對子公司商標的濫用導致子公司對母公司時常心存戒備，例如2000年6月，萬家樂集團將從其子公司“萬家樂股份有限公司”獲得的“萬家樂”商標又一次高價出讓給“萬家樂股份有限公司”，以抵消欠款，這一年為引起了中國監管部門的高度重視；另一方面，母公司或控股公司有獲得商標的意願，而商標局從保護中國公司利益的角度出發，並不樂於見到由控股公司，尤其是外國企業獲得商標。

    而2009年的“北京賓士”案，可說是母子公司博弈的一個典型案例。[1]在“北京賓士”案中，母公司戴姆勒公司提出申請“北京賓士”商標被駁回，駁回理由有二：1．“北京賓士”應當由子公司“北京賓士”公司申請並享有；2．“北京”為縣級以上地名。[2]

    可以看到，商標評審委員會的駁回理由實際上指向了一個焦點，即申請人主體不適格，因為根據《商標審查標準》的規定，只要商標所含地名與其他具備顯著特徵的標誌相互獨立，地名僅起真實表示申請人所在地作用的，便可使用縣級以上行政區劃名稱。由於商標中的“北京”與戴姆勒公司所在地並不相同，因而不能適用該規定。而且申請“北京賓士”商標可能會侵犯北京賓士公司的企業名稱權，由此，商標評審委員會提出“申請商標應是屬於該合資公司所有，原告無權將該合資公司簡稱作為自己的商標申請註冊”。而其背後的深層次目的，是要保護合資公司另一方股東的權益。

    可以試想，若由子公司“北京賓士-戴姆勒-克萊斯勒汽車有限公司”申請註冊“北京賓士”商標，應當可以獲得註冊的。事實上，商評委代理人在法庭上也承認，如果是由合資公司申請註冊“北京賓士”商標，就有可能批准註冊。[3]

    但是這樣一種不予註冊的結果，對於戴姆勒公司和北京賓士公司而言，其實是雙輸的。戴姆勒公司提出商標註冊申請，其意圖當是力求使“北京賓士”商標掌握在自己手中，而後可以將其納入集團的統一管理，能夠以集團的龐大實力來運營品牌並應對侵權，還可將該商標許可給北京賓士公司以收取許可費，並且可以由此來加強對合資公司的控制。若無法得到該注冊商標，就不能實現這一目的。[4]而由於“北京賓士”商標與戴姆勒公司所有的注冊商標“賓士”相似，北京賓士公司要想註冊“北京賓士”需獲得戴姆勒公司的同意。而且即使註冊了，也為以後可能發生的與戴姆勒公司間的商標侵權糾紛埋下了隱患。事實上，“北京賓士”公司至今也未提出“北京賓士”商標的註冊申請。其商標由此無法得到有效的保護。

    因此，當務之急是採用一種能夠使集團母公司、子公司以及商標局三方都能夠接受的商標運作方式，進而獲得雙贏。而智慧財產權信託中的商標信託應當是一種可行的方法。

    二、商標的可信託性分析

    按照中國《信託法》第二條的規定，信託是指委託人基於對受託人的信任，將其財產權委託給受託人，由受託人按委託人的意願以自己的名義，為受益人的利益或特定目的，進行管理或處分的行為。而智慧財產權信託，就是以智慧財產權為信託財產的信託。具體就操作模型而言，就是將智慧財產權轉移給受託者，由受託者管理運作該智慧財產權，通過許可等手段獲取收益，並將該收益支付給受益者。另將收益的一部分作為手續費或報酬由受託者獲得。同時，委託者若想實施或使用已經信託讓渡的智慧財產權之時，需要獲得受託者的許可。[5]

    智慧財產權信託中運用得最多的是專利信託和著作權信託。而商標權能否成為信託財產，在學界卻有爭議。例如中國臺灣地區有學者認為，商標權必須與商品結合始能存在，所以理論上說，單純以商標權設立信託而與商品分離，是無效的。[6]還有學者認為，信託中只能轉讓防禦商標，而如果這些企業註冊的防禦商標能夠轉讓，那麼生產這些以“防禦商標”為商標的商品就會使原享有這些防禦商標的企業商品出現混淆，這也就失去了當初註冊這些商標的防禦性目的，由此認為商標權不具有可轉讓性，不能成為信託財產。[7]

    因此，欲建構一套商標信託的體系，必先對商標的可信託性進行確認。筆者認為，商標權是可以作為信託財產的。理由如下：

    (一)中國《信託法》第七條規定：設立信託，必須有確定的信託財產，並且該信託財產必須是委託人合法所有的財產。本法所稱財產包括合法的財產權利。其中並未將商標權排除於信託財產之外。而考察國外立法，也沒有將商標權作為智慧財產權的特例排除在信託財產之外的例子。例如《美國信託法重述(第3版)》第40條對信託財產幾乎沒有任何限制，規定只要具有合法的信託目的，“任何財產均可作為信託財產”。[8]而所謂財產，根據英國學者勞森在《財產法》一書中的分類，第3類中就包括了智慧財產權[9]。《日本信託法》規定信託財產範圍的第十六條同樣屬於概括性規定，未將商標權排除在外[10]。   

    (二)從學理上來分析，一般而言，一項財產或財產權要成為信託財產，應當滿足四個要求：1．應當是可以用金錢計算的財產或財產權。2．應當是積極財產。3．應當是委託人可以處分、轉讓的財產。4．必須確定且現實存在[11]。

    首先，商標作為一種無形財產的一種，自身必定擁有價值。一個商標對於以之來表示其品牌的企業而言，它的價值在於，通過該商標所傳達或者體現的有關該企業品牌品質的資訊，可能節約了消費者的搜尋成本。該品牌的品質聲譽以及因此的商標價值，依賴於企業在產品品質、服務、廣告等等方面的花費。一旦創立了這樣的聲譽，該企業將會獲得較多的利潤，因為重複購買以及口耳相傳的推薦(word-of-mouth reference)將提高銷售量，並且因為消費者願意為搜尋成本的節約和持續穩定品質的保證而付出一個較高的價格。[12]換言之，商標的價值就主要體現在凝結在其中的商譽及相關廣告投入上。同時，商標在轉讓，許可之時，受讓方需要支付相應的對價，雖然商標的估價較為困難，但其可以用金錢來計算這一點是沒有疑義的。

    其次，現在多數國家的商標立法已經允許單獨轉讓注冊商標，以前不允許單獨轉讓的國家和地區也發生了轉變。例如，德國、義大利和臺灣均已經從不允許單獨轉讓注冊商標轉向允許單獨轉讓了[13]。因此，上文所述認為商標由於無法單獨轉讓而不能成為信託財產的觀點已無法成立。而且商標通過妥當的管理運作是可以產生增值和收益的。因此，作為可以獨立流轉的一種可增值財產，商標無疑是滿足上述信託財產的條件的。

    (三)從相關判例來看，中國最高人民法院在2000年，即《信託法》出臺之前，便做出了首例商標信託案，即“TMT商標”案。雖然該案的判決頗受爭議[14]，但從另一個側面承認了商標可以作為信託財產。在《信託法》出臺後的2006年，廈門中級人民法院在“Laiya商標”案中，又一次認定當事人雙方構成商標信託關係[15]。

    綜上所述，商標應當是能夠成為信託財產的。上文所述認為由於轉讓防禦商標會導致混淆，因而不能信託的觀點，是從結果的不能來反推前提的不成立。然而，防禦商標的信託僅僅是商標信託模式中的一種，而採用其他模式來進行商標信託並不一定會導致混淆，因此，以此來否定商標的可信託性，理由是不充分的。

    三、商標信託應用現狀及前景

    雖然在中國，包括商標權在內的智慧財產權都能夠成為信託財產，然而，智慧財產權信託時至今日仍未受到足夠的重視。2008年6月5日，中國發佈了《國家智慧財產權戰略綱要》，第12條規定：“促進自主創新成果的智慧財產權化、商品化、產業化，引導企業採取智慧財產權轉讓、許可、質押等方式實現智慧財產權的市場價值。”其中並未提到信託，從中可以看出，中國並沒有意識到智慧財產權信託的功能及其作用。

    相較而言，日本卻對智慧財產權信託的應用情有獨鍾。2002年11月，日本國會通過了《智慧財產權基本法》，特別強調需要“利用信託制度來促進智慧財產權的管理和流通，實現利用智慧財產權籌集資金制度的多元化”。2004年6月16日，日本修改了《日本信託業法》，廢除了對可信託財產範圍的限制。至此，日本的智慧財產權信託開始飛速發展。

    同時，隨著日本企業集團化程度的加深，集團內部對於智慧財產權進行一體化管理的需求也不斷加強。企業為了有效應對發展中經常變動的內外環境，需要對集團內部的法人構成進行調整，而在調整之時，企業集團內部各法人間的權利轉移會頻繁發生，而由此產生的成本對企業來講也是一個不小的負擔。而各個公司也對於層出不窮的侵權行為應對不暇。因此，就有了將智慧財產權交由母公司的智慧財產權管理部門或集團內部智慧財產權管理公司進行統一管理運作的需求。[16]

   日本以進行一體化管理為目的的智慧財產權信託發展至今，已經有了不少堪稱經典的案例。例如東京大田區的地域智慧財產權戰略，通過將區內5000餘家工廠的智慧財產權進行一體化運作，使大田區的創新能力和企業活力得到了極大的提高[17]，並受到了日本中小企業廳的獎勵。雖然大多數的智慧財產權信託都集中在專利信託和著作權信託之中，商標信託尚無具體案例可循，然而隨著企業對一體化品牌戰略的重視，日本學者也開始將目光轉向了商標權的信託。而有了此前專利和著作權信託的發展，相關的配套措施業已建立，且有了可以借鑒的經驗，相信商標信託應能得到較快的發展。

    因此，中國企業若要建立商標信託機制，可以日本為借鑒。在此，本文試以日本經驗為先導，討論商標信託在中國的應用前景。

    商標信託的應用，大致來分有兩種：“資金籌措型信託”和“管理型信託”。資金籌措型信託主要是通過證券化的手段，將受益權轉換為受益證券，借此來吸引投資。主要應用於中小企業。對於企業集團而言，管理型商標信託作為進行集團商標一體化管理的重要手段，其應用餘地更大。

    (一)商標一體化管理的傳統方式

    母公司或控股公司若想要高效地實現統一的品牌戰略，最好的方法就是將集團內各個商標的商標權控制在手中，以此來實現一體化管理。然而，誠如“北京賓士”案所反映出來的，某些情況下，母公司很難代替子公司直接獲得由子公司生產銷售的商品的注冊商標。

    母公司若想獲得由子公司註冊的商標，傳統方式包括由子公司的進行許可，接受子公司的商標轉讓，以及受子公司委託而不發生權利轉移地對商標進行管理。

    在許可的情況下，母公司對於商標的控制力是最弱的，與母公司一體化管理這一基本目的不符。在商標轉讓的情況下，須要客觀地估算商標的價值。就目前來看，商標的價值估算還是比較困難的。而若要低價或無償讓渡商標，對於作為獨立法人的子公司而言，不但無法獲得相應的經濟利益，還有可能平白產生稅法上的不利狀況[18]等，並不利於子公司的發展。而且商標轉讓之後，子公司將喪失該商標的所有權能，在與母公司或控股公司的博弈中處於被動地位。

    在委託管理的情況下，由於不發生權利的移轉，因而不會產生估價和稅法上的問題。但是母公司也因此無法獲得商標的所有權益，其管理行為將受限於委託合同的約定。同時，母公司將不能以自己的名義而只能以子公司的名義參與商標的運作，並且當與第三人發生關係之時，其最後結果仍然歸於子公司。更重要的是，由於商標權依然歸屬于委託人，因此委託人的債權人可據此主張對該商標進行強制執行[19]。這對於母公司而言，就無法放心大膽的運作商標，也就依然無法有效地建立一體化管理的體系。此外，當有侵權行為發生之時，作為受託人的母公司能否與侵權人進行交涉，或者說能否成為適格的當事人；當商標需要續展、變更之時，母公司是否能夠代表商標權人即子公司辦理這些手續等，這些都是需要解決的問題。

    (二)信託方式的優點

    利用信託方式就不會發生上述問題。因為信託有如下特點：

    1. 雙重所有權

    在信託關係中，委託人轉移商標權後，喪失了商標的所有權；受託人享有法律上的所有權(Legal Title)，從而可以對信託財產進行管理和處分；受益人享有衡平法上的所有權(Equitable Title)，因而享受信託財產及其管理處分的收益[22]。

    在子公司將商標信託給母公司的案例中，當委託人同時又是受益人(又稱自益信託)時，母公司將成為商標權人，母公司可以依據信託目的完全自主地運作和管理商標，可以自己的名義進行許可和應對侵權；而子公司既可獲得收益，又不會完全喪失自主權，因為當受託人違反信託目的之時，受益人可根據其享有的一系列撤銷和追及的權利來限制受託人。例如《日本信託法》第31條、《韓國信託法》第52條均規定，受託人違反信託宗旨處理信託財產之時，受讓人明知或因重大過失而不知受託人的處分違反信託目的，受益人可以直接向受讓人行使撤銷權。中國《信託法》第22條與第49條、臺灣地區“信託法”第18條規定，受託人違反信託目的處分財產或因違背管理職責、處理信託事務不當致使信託財產受到損失的，受益人有權申請法院撤銷該處分行為。

    2. 破產隔離制度

    信託財產被視為一種獨立的財產，既與委託人脫離關係，又不得歸入到受託人的固有財產之中。因此，當委託人破產之時，信託財產不會歸入到破產財產之中，債權人不可要求強制執行信託財產；受託人破產之時，信託終止，信託財產亦不歸入破產財產之中[21]，委託人和受益人可以優先取回信託財產。

    因此，在信託模式下，母公司可以“放心大膽”地對商標進行管理運作，不必擔心商標權的穩定性，又由於商標權不歸入母公司固有財產，且有信託目的的限制，子公司也不必擔心母公司有濫用商標權之行為。此外，由於商標權在轉移之時是作為信託財產來進行無償轉讓的，因此就不會產生稅法上的問題。

    綜上所述，可以看出商標信託對企業集團內部的商標一體化管理而言，還是有其價值的。

    四、商標信託的具體應用模式

    管理型商標信託的應用尚無具體案例可循，然依據信託基本模式，借鑒相類似的專利信託，似可勾勒一個基本的框架出來。

    專利信託在中國剛剛起步，其應用模型還較為簡陋，且多為資金籌措型信託模式，例如2000年中國第一次嘗試專利信託的“武漢國際信託投資公司”所進行的信託。作為受託人，武漢國際信託投資公司最終確定了8項專利參與專利信託，並向社會發行了一定數量的受益權證。其信託模式如下圖(圖1)[22]所示。

    圖1  武漢國際信託投資公司專利信託模式

    而在日本的企業集團中，管理型專利信託已有長足發展，其一般進行具體應用的模型如下圖(圖2)[23]所示。在該模型中，集團專門成立專利管理公司，用以接受來自母公司和子公司的專利信託，並進行管理和發放許可，在集團專利權受到侵害之時，管理公司還可以專利權人的身份對侵權人提起訴訟。這樣一個模型是比較成熟的，又具有普遍意義，因而具有借鑒的價值。

    然而，與專利相比，在企業集團中，商標由於與商品或服務具有緊密的聯繫，其主要作用在於標示來源、保證品質和廣告宣傳，因而並不像專利那樣需要大量的操作來許可他人使用並收取許可費，或轉讓專利而獲得轉讓費；也不像專利那樣需要交納年費，一般只要10年到期續展即可，因此其管理並不像專利那麼繁雜。商標信託的意義在於整個集團的商標一體化管理和運作，培養集團品牌，同時還可以依託集團的力量來應對侵權。因此，筆者認為對商標信託而言，沒有必要成立專門的商標管理公司，只要子公司將注冊商標信託給母公司，由母公司內部的智慧財產權管理部門進行管理運作即可。這樣不但能減少成本，而且可以由母公司直接管理商標，在制定整個集團的品牌戰略時候能夠更加的遊刃有餘。

    企業集團內部的商標信託模式可如圖3所示。將其具體應用到“北京賓士”案中，子公司“北京賓士—戴姆勒•克萊斯勒公司”可以申請“北京賓士”商標，按照商標評審委員會的觀點，將能夠獲得該注冊商標。此後與母公司“戴姆勒公司”簽訂信託合同，將該商標信託給戴姆勒公司，由此戴姆勒公司獲得該商標所有權，可以進行統一的運作管理。北京賓士公司可從戴姆勒公司獲得授權而使用該商標；並以受益人身份監督母公司是否濫用該商標和獲取收益，而母公司可從子公司處收取相應的手續費和酬金，同時母公司還可以以商標權人的身份應對侵權訴訟。這種情況下可謂達到了雙贏的結果。

    這個模式是一個極其簡單的基礎模式，在實際操作中可根據母公司的實際管理運作方式衍生出各種其他模式。

    五、結語

    本文的目的在於，鑒於目前企業集團內部商標一體化管理的需求和現實中的一些問題，希望能從商標信託這一較為新穎的角度尋找能讓各方都能接受的辦法。通過對商標信託進行法理上的宏觀分析，可以看到通過商標信託的方法既使母公司無法對子公司商標進行全面性的掌控，也能夠使子公司不至於完全失去對商標的把控能力，同時還能在某種程度上避免商標無法獲得註冊的困境，商標信託對於企業集團的商標一體化管理是有價值的，是一種值得考慮和研究的管理方法。

    當然，企業集團的商標管理有多種方式，信託也並不是一種盡善盡美的方式，由於中國《信託法》較為粗糙，且相關配套措施並未完全建立，因此目前商標信託在實踐中仍有一些問題需要解決，例如雙重稅收和信託登記的問題。這些問題學界已多有闡釋，且多為信託中存在的普遍性問題，在此不再展開分析。

    注釋：

    [1]“戴姆勒股份有限公司訴中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案”，北京市第一中級人民法院，(2009)一中行初字221號：2005年8月，戴姆勒股份有限公司與北京汽車工業控股有限責任公司組建合資公司“北京賓士—戴姆勒-克萊斯勒汽車有限公司”，並生產標有“北京賓士”字樣的汽車。而早在合資公司成立8個月前，戴姆勒股份有限公司便提出了註冊“北京賓士”商標的申請。但商標局最終駁回了該申請。此後戴姆勒公司提出複審，但其申請又被商標評審委員會駁回。戴姆勒公司不服商評委駁回決定，遂提起訴訟。最終法院維持了駁回決定。

    [2]在訴訟中商標評審委員會提出的主要駁回理由是：申請商標為合資企業名稱的簡稱，申請商標也應是屬於該合資公司所有，原告無權將該合資公司簡稱作為自己的商標申請註冊。如核准原告將申請商標註冊為已有，明顯對上述合資公司的另一方不公平。且申請商標“北京賓士”中的北京是中華人民共和國首都，屬於縣級以上行政區劃名稱，不得作為商標註冊使用。

    [3]李佳：《“北京賓士”商標註冊被拒 戴姆勒公司狀告商評委》[N]http：//news．mylegist．com/1605/2009-03-04/9044．html，2010年10月13日訪問

    [4]參見劉春泉：《“北京賓士”商標註冊爭議反應的跨國公司智慧財產權戰略》[N]http：//blog．sina．com．cn/s/blog—53b51d9f0100cq92．html～type=v5_one&label=rela_prevarticle，2010年10月14日訪問

    [5]參見[日]別冊NBL編集部：《知的財産信託の活用法》，第27頁。轉引自[日]中川博司。山田威一郎：《知的財産信託を用いた新しい商標管理の手法》日本：八゜テント，Vol．61No.5，2008：第24頁。

    [6]賴源河，王志誠：《現代信託法論(增訂第3版)》中國政法大學出版社，2002年版第24頁。

    [7]喻磊，張鶴：《智慧財產權信託之困境與出路》華南理工大學學報(社會科學版)第10卷第6期，2008年12月第31頁。

    [8]袁曉東：《專利信託研究》，智慧財產權出版社，2010年版第77頁。

    [9] [英]F．H．勞森，B．拉登：《財產法；(第2版)》施天濤譯，中國大百科全書出版社，1998年版第59頁。

文章作者：祁 遙  文章來源：中華商標