美國商標法第二條(d)款規定，“包含與已註冊的商標或與他人在美國使用且未放棄的商標或商號極為相似的商標，以致其在申請人指定使用的商品上時易導致造成混淆、誤認或欺騙的”不得註冊。該規定系美國專利商標局以申請商標可能與其他商標混淆為由而拒絕註冊的法律依據。對於商標混淆近似的判定，美國專利商標局依據其制定的《商標審查程式手冊》會綜合考慮下列因素：1．商標外觀、聲音、含義和商業印象在總體上的相似性或不相似性；2．申請書或註冊記錄中所描述的商品或服務的相關性或與先前註冊的在用商標的關係；3．已確立並可能繼續的銷售管道的相似性或不相似性；4．銷售的狀況以及購買者向何人購買，即“心血來潮”與仔細、深思熟慮的購買之間的對比；5．當前在類似商品上使用的類似商標的數量和性質；6．申請者與先前註冊的商標的所有人之間的有效同意協議。以上六個考慮因素中，前五個與我國商標審查原則大體類似，只有第六個因素，即關於同意協議的規定在我國相關的商標法律法規、司法解釋及審查標準中均未有所體現。本文擬對美國商標審查中的商標同意協議制度作一簡要介紹，以期為我國建立和完善相關制度提供有益的參考資料。

一、美國商標同意協定制度的基本內容

商標同意協議制度在美國商標法中沒有明文規定，而是體現在了美國專利商標局制定的《商標審查程式手冊》中。根據其相關規定，同意協議是指一方(例如先前的註冊者)同意另一方(例如申請註冊相同或類似商標的申請人)使用和／或註冊某——商標的協議，或者一方當事人同意另一方當事人使用和／或註冊相同或類似商標的協定。商標申請人提交同意協定的目的是為了克服商標審查部門因商標存在混淆可能性作出或即將作出的拒絕予以註冊的決定。如果提交了同意協定，審查員將根據該協定以及所有其他記錄證據，來判斷混淆的可能性。

(一)同意協議不具有絕對的排除混淆可能性的效力

同意協議可以作為排除商標混淆可能性的證據，但不具有絕對的排除混淆可能性的效力，依據美國專利商標局《商標審查程式手冊》的規定，它們只不過是與其他對混淆可能性有影響的因素一起考慮的因素之一。

(二)同意協議可以作為排除商標混淆可能性的有力證據

雖然同意協議不具有絕對的排除混淆可能性的效力，但卻是排除商標混淆可能性的有力證據。關於同意協議可以作為排除商標混淆可能性的證據，是經由一系列司法訴訟判決確立起來的。1973年關稅及專利上訴法院在E．I.du Pont de Nemours&Co．一案中明確指出：“當那些最熟悉市場使用和最希望排除混淆的人簽訂了專門用來避免混淆的協議，證據的天平就明顯地傾斜了。如果直接相關的人說不會發生混淆，那麼至少是很難保持會發生混淆的主觀看法。如果處於戰鬥最前沿的人們所提供的無可辯駁的證據表明不會發生混淆，那麼僅僅推論可能發生就很難與之抗衡了。”1988年，聯邦巡迴法院在“Amalgamated紐約銀行”案中繼續引用了E．I．du Pont de Nemours&Co一案的法律觀點。在該案中，“Amalgamated紐約銀行”系一家在紐約經營的銀行，而“Amalgamated信託儲蓄銀行”則在伊利諾州芝加哥地區經營，兩家銀行均歷史悠久。當“Amalgamated紐約銀行”向美國專利商標局提出“AMALGAMATED” 和“AMALGAMATED BANK”商標註冊申請時，“Amalgamated信託儲蓄銀行”提出了異議申請。在異議程式中，雙方當事人達成了同意協定，但美國商標審判與上訴委員會對雙方達成的同意協定不予認可，理由是即使有同意協議也無法避免商標產生混淆的可能性。“Amalgamated紐約銀行”向聯邦巡迴法院提出了上訴，法院分析了銀行服務所具有的專業特點，並指出：“原則上一個擁有高聲譽商標的可靠商人是無意令消費者產生混淆的。”從而撤銷了美國商標審判與上訴委員會的決定。通過一系列的司法判決，目前美國專利商標局在審查實踐中已充分注意正當的同意協議。如果申請者和註冊者已經達成了可信的同意協議，而且沒有其他因素明顯表明存在混淆可能性，審查員不會插入自己對於混淆可能性的判斷來代替真正利害關係人的判斷。

二、商標同意協議制度的理論基礎

為了保證申請商標與在先申請或注冊商標不具有混淆可能性，很多國家在商標審查流程中都採用了實質審查的模式，即商標行政主管機關對申請商標是否與在先商標屬於有混淆可能性的相同近似商標進行檢索和審查。但是商標審查員判斷商標是否具有混淆可能性的存在，是基於審查經驗而作出的一種推斷，由於難以知曉商標在市場上的真實情況，所以商標審查員的判斷就有可能與市場上的真實情況不一致。實際上，兩個商標之間是否會產生衝突，在先商標所有人應是比商標審查員有發言權的。在先商標所有人作為以追逐商業利益最大化為目標的“經濟人”，如果市場上存在危害其利益的近似商標，那在先商標所有人應是受到損害最嚴重，反對也應是最強烈的。假設站在市場前沿的在先商標所有人都不介意申請商標獲得註冊，則商標審查員單方面得出存在商標混淆結論的合理性就值得推敲。兩者相比較，在先商標所有人作為一個理性的經濟主體，共對商標混淆可能性判斷的準確性無疑要高於審查員的推斷。此外，從商標權的私權屬性上分析，在先商標所有人同意申請商標的註冊，可以視為是對自己權利範圍的一種限制，因此對其處分自己私權的行為，商標主管機關也無過分干涉的必要。綜上，將經濟學中的“經濟人”與民法上的私權自由的理念相結合，可以得出商標同意協議制度的存在具備正當理論基礎。

三、評析與借鑒

雖然我國商標法中沒有關於商標同意協議制度的明文規定，但在商標評審實踐中，國家工商行政管理總局商標評審委員會(以下簡稱商標評審委員會)對商標同意協議一直採取務實的態度，原則上承認在先商標註冊申請人與在後商標註冊申請人之間商標同意協議的有效性。商標評審委員會曾在多件商標駁回複審案件中考慮到在先引證商標所有人出具的同意書，而對在後的申請商標予以初步審定。此外，在商標法律制度日益國際化、趨同化的背景下，對美國商標同意協議制度的利弊進行分析，也有利於完善我國的商標審查制度。

(一)是採用同意書制度還是同意協議制度

商標同意書是指在先商標所有人向商標主管機關出具的同意在後申請商標註冊的書面材料。採用商標同意書制度的國家或地區僅需要在先商標所有人提交商標同意書而不需要提交雙方當事人達成的同意協定或共存協定。例如我國的臺灣地區，在先商標所有人出具的同意書僅需表明：“茲同意(個人／公司名稱)，以某號某商標指定使用於某商品／服務申請註冊，特立此同意書具結。”商標同意書與商標同意協議既有聯繫又有區別。兩者相同之處在於，都是關於在先商標所有人同意在後申請商標註冊的書面表示，但二者之間存在重要區別：商標同意協議是雙方當事人的合同行為，是產生商標同意書的基礎行為，而商標同意書是在先商標所有人的單方行為，是雙方同意協議的結果。美國由於採用商標同意協議制度，專利商標局會就商標同意協定的內容進行審查，不過實踐中還存在以同意協議未列舉各方當事人採取避免公眾混淆的方法為由，拒絕註冊的情況，這無疑增加了商標主管機關的職責和壓力。筆者認為，對於商標同意協定的內容和協定的履行情況進行審查、監控已超出了商標審查機關的能力範圍。在先商標所有人之所以同意在後商標註冊，通常是綜合考慮了市場上各種因素，如雙方當事人劃分地域市場、附加區別標記、給予在先權利人補償等，但無論那種原因均不應是商標審查機關的審查判斷職責。從保證商標審查機關正確履行職責及保持商標審查結論的穩定性目標出發，筆者認為，商標同意書制度優於同意協議制度。

(二)同意書有絕對效力還是相對效力

如果在先商標所有人出具同意書後，商標審查機關就不再對商標是否具有混淆可能性進行判斷，這種模式被稱為同意書具有絕對效力的模式。如果商標審查機關僅是將同意書作為判斷商標是否混淆近似的考慮因素之一，則這種模式被稱為相對效力。從美國的商標審查實踐來看，美國是典型的採用同意書相對效力的國家。兩種制度相比較，筆者認為，相對效力模式要優於絕對效力模式。之所以這樣考慮是因為商標法的立法宗旨不僅僅是考慮在先商標權人的利益，還要兼顧社會公眾消費者的利益。相對模式可以更好的保證商標權人的利益和消費者利益之間的平衡。

二、商標同意協議制度的理論基礎
為了保證申請商標與在先申請或注冊商標不具有混淆可能性，很多國家在商標審查流程中部採用了實質審查的模式，即商標行政主管機關對申請商標是否與在先商標屬於有混淆可能性的相同近似商標進行檢索和審查。但是商標審查員判斷商標是否具有混淆可能性的存在，是基於審查經驗而作出的一種推斷，由於難以知曉商標在市場上的真實情況，所以商標審查員的判斷就有可能與市場上的真實情況不一致。實際上，兩個商標之間是否會產生衝突，在先商標所有人應是比商標審查員有發言權的。在先商標所有人作為以追逐商業利益最大化為目標的“經濟人”，如果市場上存在危害其利益的近似商標，那在先商標所有人應是受到損害最嚴重，反對也應是最強烈的。假設站在市場前沿的在先商標所有人都不介意申請商標獲得註冊，則商標審查員單方面得出存在商標混淆結論的合理性就值得推敲。兩者相比較，在先商標所有人作為一個理性的經濟主體，其對商標混淆可能性判斷的準確性無疑要高於審查員的推斷。此外，從商標權的私權屬性上分析，在先商標所有人同意申請商標的註冊，可以視為是對自己權利範圍的一種限制，因此對其處分自己私權的行為，商標主管機關也無過分干涉的必要。綜上，將經濟學中的“經濟人”與民法上的私權自由的理念相結合，可以得出商標同意協議制度的存在具備正當理論基礎。三、評析與借鑒
雖然我國商標法中沒有關於商標同意協議制度的明文規定，但在商標評審實踐中，國家工商行政管理總局商標評審委員會(以下簡稱商標評審委員會)對商標同意協議一直採取務實的態度，原則上承認在先商標註冊申請人與在後商標註冊申請人之間商標同意協議的有效性。商標評審委員會曾在多件商標駁回複審案件中考慮到在先引證商標所有人出具的同意書，而對在後的申請商標予以初步審定。此外，在商標法律制度日益國際化、趨同化的背景下，對美國商標同意協議制度的利弊進行分析，也有利於完善我國的商標審查制度。(一)是採用同意書制度還是同意協議制度
商標同意書是指在先商標所有人向商標主管機關出具的同意在後申請商標註冊的書面材料。採用商標同意書制度的國家或地區僅需要在先商標所有人提交商標同意書而不需要提交雙方當事人達成的同意協定或共存協定。例如我國的臺灣地區，在先商標所有人出具的同意書僅需表明：“茲同意(個人／公司名稱)，以某號某商標指定使用於某商品A]E務申請註冊，特立此同意書具結。”商標同意書與商標同意協議既有聯繫又有區別。兩者相同之處在於，都是關於在先商標所有人同意在後申請商標註冊的書面表示，但二者之間存在重要區別：商標同意協議是雙方當事人的合同行為，是產生商標同意書的基礎行為，而商標同意書是在先商標所有人的單方行為，是雙方同意協議的結果。美國由於採用商標同意協議制度，專利商標局會就商標同意協定的內容進行審查，不過實踐中還存在以同意協議未列舉各方當事人採取避免公眾混淆的方法為由，拒絕註冊的情況，這無疑增加了商標主管機關的職責和壓力。筆者認為，對於商標同意協定的內容和協定的履行情況進行審查、監控已超出了商標審查機關的能力範圍。在先商標所有人之所以同意在後商標註冊，通常是綜合考慮了市場上各種因素，如雙方當事人劃分地域市場、附加區別標記、給予在先權利人補償等，但無論那種原因均不應是商標審查機關的審查判斷職責。從保證商標審查機關正確履行職責及保持商標審查結論的穩定性目標出發，筆者認為，商標同意書制度優於同意協議制度。(二)同意書有絕對效力還是相對效力
如果在先商標所有人出具同意書後，商標審查機關就不再對商標是否具有混淆可能性進行判斷，這種模式被稱為同意書具有絕對效力的模式。如果商標審查機關僅是將同意書作為判斷商標是否混淆近似的考慮因素之一，則這種模式被稱為相對效力。從美國的商標審查實踐來看，美國是典型的採用同意書相對效力的國家。兩種制度相比較，筆者認為，相對效力模式要優於絕對效力模式。之所以這樣考慮是因為商標法的立法宗旨不僅僅是考慮在先商標權人的利益，還要兼顧社會公眾消費者的利益。相對模式可以更好的保證商標權人的利益和消費者利益之司的平衡。
       (文章作者：史新章 作者單位：國家工商行政管理總局商標評審委員會  來源：中國知識產權報)